某某与苏州工业园区金螳螂家具设计制造有限公司、苏州市创欣人力资源服务有限公司劳动争议一审民事判决书

江苏省苏州工业园区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏0591民初4776号

原告：***,男,1963年2月3日出生,汉族，住湖北省监利县。

被告：苏州工业园区金螳螂家具设计制造有限公司,组织机构代码73116785-9，住所地江苏省苏州工业园区民生路5号。

法定代表人：施国平,董事长。

委托诉讼代理人：马骅，男，系公司员工。

委托诉讼代理人：蔡元杰，男，系公司员工。

被告：苏州市创欣人力资源服务有限公司,组织机构代码55123548-X，住所地江苏省苏州市相城区元和街道凯翔国际广场1-10005室。

法定代表人：陈建林,总经理。

委托诉讼代理人：谢忠笠，男，系公司员工.

原告***与被告苏州工业园区金螳螂家具设计制造有限公司（以下简称“金螳螂家具设计”）、苏州市创欣人力资源服务有限公司（以下简称“创欣人力资源”）劳动争议纠纷一案，本院于2017年6月7日立案后，依法适用简易程序，于2017年8月24日、9月18日公开开庭进行审理。原告***，被告金螳螂家具设计委托诉讼代理人蔡元杰、马骅，被告创欣人力资源委托诉讼代理人谢忠笠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***提出诉讼请求：请求判决被告支付工资差额4635.66元、经济补偿金34000元、加班工资36340.23元、年休假工资38252.87元。事实和理由：原告于2008年10月14日入职被告金螳螂家具设计工作，约定月工资4000元，每周上班7天，无节假日，未支付加班工资及缴纳社保，也未休过年休假。2016年底，金螳螂家具设计与其协商解除劳动关系，通知工作地点变更为无锡，不愿意去无锡的每5年补偿一个月工资，最高补偿3个月，并要求填写《离职申请表》。原告积极与金螳螂家具设计协商，并发送律师函要求经济补偿金，如不能协商原告依法提出解除劳动关系。

被告金螳螂家具设计辩称：其从未指令原告工作时间延长，不存在原告主张的加班事实，原告同意遵守的员工手册中就工作时间、休息时间、月薪包含加班补贴、岗位津贴等、常年在外服务岗位的特性做了说明，双方对已发放的工资无争议；因原告不同意缴纳社保，导致社保无法缴纳，原告不能据此主张经济补偿金；其就转型问题员工妥善安置事宜代用人单位向员工征询意见并提出合理化建议，双方的协商与沟通并未违法，且劳动关系主体为原告与创欣人力资源，相关工资补偿金等劳动争议，其不应当承担连带责任；年休假非民事诉讼范畴。

被告创欣人力资源辩称：同意金螳螂家具设计的意见。

本院经审理认定事实如下：***签署承诺书，表示作为创欣人力资源派遣金螳螂家具设计的员工，知晓并同意遵守员工手册,落款时间为2008年10月14日。***签署试工单及应聘告知。***与创欣人力资源签订劳动合同，期限自2015年5与1日至2017年4月30日，约定***被派遣至金螳螂家具公司，从事维修工作，执行国家允许的工时制度和休假制度，月工资为1680元，合同第四条约定原告对考勤、工资发放有异议，应在工资发放日后十五天内提出异议，否则视同该工作时段的工资及超时加班费已结清，第六条约定原告承诺遵守创欣人力资源和金螳螂家具设计依法制定并公示的各项规章制度，在签订该合同时创欣人力资源和金螳螂家具设计已将规章制度和劳动纪律告知原告；合同附件为创欣人力资源派遣员工守则。***签字的情况说明，显示其社保因私人原因继续由前单位缴纳，要求无需缴纳社保，社保中公司负担部分在工资中支付。

2017年1月20日原告委托律师向被告金螳螂家具设计发出《律师函》，表示公司未缴纳社保、未支付加班工资、其未享受法定年休假，公司要求协商解除劳动关系，如公司发放剩余工资、支付经济补偿，可以协商解除劳动关系，否则其将依法提出解除劳动关系，要求支付剩余工资、经济补偿金。

2017年2月20日，原告委托律师向被告金螳螂家具设计发出《律师函》，表示被告对上一份律师函未予以回应，其已提起劳动仲裁，要求解除劳动合同支付经济补偿。

2017年2月28日，创欣人力资源向***发出通知，以其自2017年2月21日未办理请假手续未上班，严重违反员工手册规定，要求其办理相关手续。

另查明：***的银行明细单显示，自2012年11月起至2017年3月金螳螂家具设计按月为***支付工资，2014年10月至2017年3月每月实发工资中有20个月的收入均为3985元，2017年2月实发工资收入1571元，2017年3月实发工资收入1417.5元。***的工资是每月18号发放上上个月26日到上个月25日期间的工资；***离职前12个月月平均工资为4000元。

金螳螂家具设计与创欣人力资源签订劳务合作协议书，由创欣人力资源为金螳螂家具设计提供派遣劳务服务，期限自2015年9月1日至2017年8月31日。创欣人力资源委托金螳螂家具设计代发劳务员工工资。金螳螂家具设计的《员工手册》第六章薪酬福利中，规定月薪由基本工资和奖励工资构成，其中奖励工资包含岗位津贴和月奖金，每月奖励工资的额度可依据员工岗位责任大小、工作难易、技术高低及完成任务的实际情况来确定，并可参照公司效益情况上下浮动，其中含保密补贴；工作时间实行不定时工作制。

原告提供：证据1、照片，照片显示通知宿舍停水停电及食堂营业截止日期，以证实因公司关闭不能上班，被告质证不予认可，未加盖单位公章，从内容上仅显示公司内部调整，并非停工或破产清算；证据2、员工信息表，以证实入职时间为2008年10月14日，被告质证不予认可，无单位公章；证据3、收据、工作牌，证明在金螳螂家具设计上班，被告质证不予认可，收据无公章，工牌为施工证，不能证明原告与金螳螂家具设计存在劳动关系；证据4、空白辞职审批表，证明公司要求其填写自己辞职，其未同意签字，被告质证不予认可；证据5、聊天记录、书面证人证言，以证实主管冯文山通知公司要求自己找出路还是跟着去无锡，以及不去无锡的补偿方案，被告质证不予认可，冯文山的通知不代表公司行为，冯文山是原告部门领导，冯文山在年底想跳槽，冯文山不在金螳螂家具设计工作，是在金螳螂装饰工作；证据6、照片，以证实金螳螂家具设计的原工商登记地址已变更为其他单位，金螳螂家具设计不再经营，被告质证不予认可，工厂地址变化与是否经营不存在必然联系。

仲裁庭审中，原告陈述，离职时间为2017年2月20日，原因是未缴纳社保，公司通知工作地点变更到无锡，如不去就离开公司，后律师发函要求解除；原告申请证人何某出庭，何某陈述，冯文山是售后服务部的部门经理，售后服务部有两个群，一个大群，大群领导都在，小群里只有售后服务人员，证人表示对原告提交小群里通知工作地点变更、协商解除劳动关系的聊天记录，记不清楚是否在大群里看到类似通知，其没有打电话向冯文山咨询；被告陈述，离职时间认可2017年2月20日，公司未变更工作地点，因原告自2017年2月20日后无请假手续未上班，旷工解除；***4000元的工资构成为基本工资及加班费。

原告陈述，从事售后维修工作，工作地点不固定，在外维修不需要考勤，经常要去外地，每个月固定工资，缺勤扣款；其主张的工资差额为2016年12月26日至2017年2月20日期间的，此期间被告安排其在办公室。被告金螳螂家具设计陈述，公司持续经营，相关员工社保仍正常缴纳；原告在外执行任务无考勤，最后两个月原告在厂内办公室，无工作安排，故按合同约定工资发放,提供2017年1月及2月考勤，考勤显示2017年1月9日至1月26日期间存在出勤、2月4日至2月7日存在出勤、2月20日存在出勤。

再查明：***于劳动争议发生后申诉至苏州工业园区劳动争议仲裁委员会，该仲裁委员会于2017年5月15日裁决确认***与创欣人力资源解除劳动合同的日期为2017年2月20日；确认***与创欣人力资源劳动合同存续期间的年休假天数为8天；不予支持***的其他仲裁请求。***对仲裁裁决不服，遂于法定期限内诉至本院。

上述事实劳动合同书、情况说明、律师函及邮寄凭证、通知及邮寄凭证、银行明细、照片、员工信息表、收据、工作牌、空白辞职审批表、证人证言、聊天记录、苏园劳仲案字[2017]第530号仲裁裁决书及庭审笔录、当事人庭审中的陈述等证据材料在卷佐证，并经当庭质证，本院予以认定。

本院认为：当事人针对自己的诉讼主张所依据的事实应当提供相关证据加以证明，否则应由负有举证责任的一方承担不利后果。劳务派遣涉及到三方关系，即派遣单位、用工单位与被派遣劳动者，用工单位与被派遣劳动者之间系劳务关系，派遣单位与被派遣劳动者之间系劳动关系，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。本案中，原告与创欣人力资源签订劳动合同，创欣人力资源将原告派遣至金螳螂家具设计处工作，故本院认定原告与创欣人力资源存在劳动关系，用人单位为创欣人力资源，用工单位为金螳螂家具设计。关于是否应当支付经济补偿金，原告于2017年2月20日向金螳螂家具设计发出律师函，以被告未缴纳社保、未支付加班工资、单方变更劳动合同、协商方案违法，存在过错为由，要求解除劳动合同及经济补偿金。首先，就解除的原因，原告虽向金螳螂家具设计发出律师函，但在律师函中原告已明确要求解除劳动关系，且原告实际在金螳螂家具设计处最后工作至2017年2月20日，亦表明其以实际行动要求解除劳动关系。而被告创欣人力资源以原告旷工发出的通知在后，且双方确认解除劳动关系的时间为2017年2月20日，故本院认定原告与创欣人力资源解除劳动合同的时间为2017年2月20日，系原告提出解除。其次，就原告主张的单位过错，原告签署的情况说明明确其个人要求不缴纳社保，不足以证实被告存在过错；就加班工资，原告未提供充分证据予以证实；而就原告提出的被告单方变更劳动合同并要求协商解除劳动关系，原告的用人单位为创欣人力资源，原告虽提供证据显示其部门领导通知但未提供充分证据证实，仲裁时原告申请的证人出庭亦陈述，系其直属领导在仅有售后服务人员的小群内通知，并未在有售后服务部领导的大群内看到，且原告未提交加盖两被告公章的书面变更通知，不足以证实聊天记录里的通知系被告作出的意思表示，此外，原告在2017年1月、2月仍上班，不足以证明被告拒绝原告劳动及解除与原告劳动关系的意思表示，故原告据此以单位存在过错为由，要求解除劳动合同经济补偿金，缺乏事实依据，本院不予支持。

关于工资差额，被告的员工手册虽规定月薪由基本工资和奖励工资构成，其中奖励工资包含岗位津贴和月奖金，但被告未提供证据证实已就原告各项工资构成及核定办法明确告知原告，且被告仲裁诉讼中陈述的工资构成与员工手册规定并不一致，而原告每月工资基本固定，故本院认定原告的工资标准为每月实发3985元。就2017年1月及2月工资，首先，被告虽表示原告在办公室、无工作安排，故按合同约定工资标准发放，但被告未提供证据证实系原告主观上不提供劳动，且原告的陈述表明其系在被告安排下在办公室，故本院认定被告应参照原告此前的工资标准向原告支付2017年1月、2月工资。其次，被告虽提供原告2017年1月、2月考勤记录，被告认为原告自2017年2月21日起旷工，但该考勤记录与双方确认的上班时间不吻合，且被告已发放的2017年1月及2月工资与考勤记录亦无法对应，故本院对被告提供的2017年1月、2月考勤记录不予采信，被告作为用人单位未能提供劳动者在职期间的真实书面考勤记录，理应承担举证不能的不利后果，故本院认定原告在离职前应按照全勤支付工资。被告提供的员工手册中虽约定实行不定时工作制，但被告未提供证据证实实行不定时工时制经过劳动行政部门审批，且双方的劳动合同中未明确约定，故本院认定原告应实行标准工时工作制。经核算，被告创欣人力资源应支付原告工资差额4095.94元（3985+3985/18×14-1571-1417.5）。被告金螳螂家具设计作为用工单位，未提供证据证实已及时足额支付原告劳动报酬，理应承担连带责任。

关于加班工资，原告未提供证据证实其存在加班事实，且被告按月向原告支付工资，原告未提供证据证实其自入职以来就加班工资向被告提出过异议，故原告的该项主张，缺乏事实依据，本院不予支持。

关于年休假折算工资，非法院受案范围，本院不予理涉。

据此，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告苏州市创欣人力资源服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***2017年1月及2月工资差额4095.94元，被告苏州工业园区金螳螂家具设计制造有限公司对上述款项承担连带责任。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

上述款项如采用银行转账方式支付，请汇入被告指定的账户，或者汇入本院账户，开户名：苏州工业园区人民法院；开户银行：农业银行苏州斜塘支行；账号：10×××89。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取5元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用缴纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。开户名：苏州市中级人民法院，开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。

审判员　　邵婷婷

二〇一七年十一月二十二日

书记员　　陈　洋

拒不履行生效法律文书风险提示如下：

一、纳入失信被执行人名单并进行信用惩戒。

1.限制高消费行为，包括限制乘坐火车、飞机、住宿星级酒店、子女就读高收费私立学校等。

2.任职资格限制，失信被执行人为自然人的，不得担任企业的法定代表人、董事、监事、高级管理人员等。

3.其他信用惩戒，包括限制在金融机构贷款或办理信用卡、限制招投标等。

二、限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息等。

三、符合法律规定情形的，将予以拘留、罚款；构成犯罪的，将依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条的规定追究拒不执行判决、裁定罪。