北京富兴金地置业有限公司与北京京江源钢结构彩板工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

北京市大兴区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）京0115民初14906号

原告：北京富兴金地置业有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区荣昌东街7号院6幢七层。

法定代表人：赵五岳，董事长。

委托诉讼代理人：王万利，男，北京富兴金地置业有限公司法务。

被告：北京京江源钢结构彩板工程有限公司，住所地北京市房山区阎村镇肖庄村一里78号甲2号。

法定代表人：董虎，总经理。

委托诉讼代理人：王冬建，北京市佳诺律师事务所律师。

原告北京富兴金地置业有限公司（以下简称富兴公司）与被告北京京江源钢结构彩板工程有限公司（以下简称京江源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告富兴公司和被告京江源公司的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

富兴公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付延误工期违约金280万元（从2014年5月15日计算至2014年10月16日）；2.本案受理费由被告负担。事实和理由：2014年3月24日，本案双方签订了《x项目楼体钢结构工程承包书》，约定原告将位于x路与x街交汇处的项目发包给被告施工，采取总价包干的承包方式，开工时间为2014年3月25日，竣工时间为2014年5月14日，质量标准的评定以国家或行业质量检验评定标准与规范为依据。工程包干总价为690.44万元，施工过程中发生的设计变更、洽商，中间不办理结算，等工程完工后与主合同工程一并结算。如因承包人原因造成工期延误，每延误一天，承包人向发包人支付20000元违约金，因发包人原因造成的工期延误，工期可以顺延。被告在按照合同约定进场后，由于施工组织不力，工程进展非常迟缓，严重影响了原告交付项目。2014年10月16日，双方确认对被告收尾的雨棚（鱼嘴）工程交付给其他单位施工。至此，因被告原因而拖延工期达140天。被告严重违约，侵害了原告的权益，为维护原告合法权益，请求判如所请。

京江源公司辩称，被告具有相应的资质及能力，且原告自始至终未对被告的施工能力、态度、方法进行任何质疑，被告按照约定及原告的指挥施工，无任何过错。原告未给被告交付正式的施工变更后蓝图，设计至今未确定，被告不存在逾期完工。原告认可由于其屡次现场变更设计及施工要求，致使被告未能按照约定施工，责任完全在原告，故应当驳回原告的诉讼请求。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

富兴公司为证明京江源公司未在约定的工期内完成工程任务，提交了工程承包合同书和“富兴国际鱼嘴钢结构工程变更后现场工字钢确认单”（以下简称确认单），签订日期为2014年10月16日。确认单上记载：因施工方案调整，“鱼嘴”处横梁交由其他单位施工，双方对现场工字钢清点，数量为13431.01kg，结算时按照该重量列入结算，由富兴公司接收相应材料。京江源公司对该证据的真实性认可，证明目的不认可。

京江源公司主张因富兴公司的施工方案的多次调整，才导致其无法在约定时间内完工。为支持其反驳主张，京江源公司提交了如下证据：施工图纸、现场工程签证单（5张）、工作联系单、《通知》、《处理意见》、联系函、工程变更洽商记录等证据。

日期为2014年4月22日，编号为QZ-001的现场工程签证单上记载：“应建设单位（即原告）要求：1#楼6.55米标高处，结构柱外侧的外挑梁变更为两结构柱之间的连系梁。该方案确定前所有材料已按3月21日版图纸（即合同版图纸）加工完成，且钢结构已进场开始安装。变更后，所有已加工和安装好的钢梁结构都需要现场改制（回厂改制，涉及运输等费用，成本过高），需改制钢构件合计70.345吨，每吨增加改制费2000元。变更后，因原已加工和安装好的钢梁，需现场改制变更长度，为保证钢梁强度，需另加两根7.1米钢梁，及加筋板。合计增加10.603吨。该签证单下方有富兴公司工程总监吴x的签字，并书写“原钢梁为外挑，改为柱间，均为现场改，改动情况属实”。

日期为4月22日，编号为QZ-002的现场工程签证单上记载：“因方案变动，导致钢构件用量与原合同图纸大量不符，出现大量减少，其中包括：1#、2#楼正立面的GZ03、两侧山墙的部分HL01，以及1#楼屋面减少的部分GL02、GZ04，雨棚的次梁及2#楼棚的檐口梁。方案确定前所有材料已按3月21日版图纸（即合同版图纸）加工完成，且钢构件已进场开始安装。该签证单下方有吴x签字，并书写：“上述改动地方属实，大部分用于新增1#、2#楼底屋，若甲方回收，请将实物交于甲方清点”。

日期为4月22日，编号为QZ-003的现场工程签证单上记载：“因方案变动，导致钢结构用量与原合同图纸出现部分增加，其中包括：2#楼屋面增加吊耳，以及1#楼屋面增加GL02、GL06、GZ05，方案确定前所有材料已按3月21日版图纸（即合同版图纸）加工完成，且钢构件已进场开始安装。变更后，凡以上增加钢构件按实际吨位结算。该签证单下方有吴坤签字，并书写：“增加部位详见变更单及现场工程师确定后予以认可”。

日期为2014年4月22日的工程变更洽商记录中“洽商内容”一栏载明：“1#楼6.55米处标高梁由柱外改为两柱之间，该方案确定前所有材料已经加工完成且材料已经进场开始安装，另外须增加钢构件3.45吨。因6.55米处的钢梁改动，故1#楼雨罩钢梁需加长，因该方案确定前所有支撑部分已加工完成，现需全部加长。1#楼9层以上增加次梁。该工程变更洽商记录有富兴公司工程部负责人陈x签字。

日期为5月10日，编号为QZ-004的现场工程签证单上记载：“建设单位于2014年5月10日提出1#楼、2#楼雨棚方案调整，该方案确定前我方所有材料已按3月21日版图纸（即合同版图纸）加工完成，并完成所有现场测量及准备工作，同时已经开始正式现场吊装。该方案提出后，又经过多次修改，导致我方出现大量修改、返工，从而打乱我方整体工程计划，造成大量损失。该签证单下方有富兴公司工程部负责人陈x签字，并书写：“该施工部位施工难度较大，吴总多次到现场处理，具体工程量及价格与成控部门核实”。

上述签证单上的会签栏处均有施工单位、监理单位和建设单位的负责人签字确认。富兴公司对上述签证单的真实性认可。

京江源公司提交的日期为2014年5月12日，资料编号为B10-003的工作联系单上记载：“因1#楼、2#楼雨棚出现图纸问题，应业主单位要求，该部分施工于2014年5月10日起暂停，开工日期待定。故1#楼、2#楼雨棚施工不计入合同工期”。吴x在联系单下方签字确认，并书写：“由于1#屋顶因机房平面的修改，造成局部梁及柱返工，同意工期（指屋面节点）顺延三天”。

日期为2014年6月29日，资料编号为B10-008的工作联系单上记载：“依据甲方要求，1#楼及2#楼雨棚按原图施工（即3月31日甲方签字版）。其中雨棚高度略有下降，纵向弧梁低于玻璃幕墙骨架部分。因图纸稍有调整，会涉及工程量的增减。故，凡减少部分由甲方收回减少的钢构件。增加部分按原合同价支付，另甲方需支付乙方相应改制费用”。吴x在联系单下方签字确认，并书写：“同意按照原图进行吊装，确保在7月15日吊装完成，因现场增减的工程量按投标报价单的组合单价分次进行调整，剩余的材料归甲方收回”。

富兴公司对上述工作联系单的真实性认可。

2014年9月18日，富兴公司向京江源公司发送一份“关于1#、2#鱼嘴钢结构施工的通知”，其上载明：“贵司承担我公司x工程的1#、2#楼鱼嘴钢结构工程，现鱼嘴除主梁安装外，其他均未安装（主要是贵单位想利用铝合金单位的脚手架进行施工），由于铝合金单位的脚手架搭设后，贵司的外边弧梁也无法安装，为此，现要求贵公司对1#、2#鱼嘴外梁

在9月25日前安装完毕。对于鱼嘴内的次梁，因与幕墙的龙骨相冲突，不能安装，贵司已托运到工地的材料转交给我公司，由我公司统一接收转交给幕墙公司，请贵公司抓紧时间，全力以赴，确保在9月25日前完工，否则，所造成的损失，一切由贵公司承担”。

2014年10月15日，富兴公司向京江源公司发送“关于1#、2#鱼嘴钢结构施工的通知”，其上载明：“贵公司承接我公司x1#、2#楼钢结构工程，从4月份开始施工，虽经贵公司努力，到现在其他部位的钢结构已全部完工，1#、2#楼鱼嘴钢结构仅完成主架安装且与支座焊接未完成。现工程已全面进入抢工期阶段，各参建单位正全力进行施工，我公司已多次催促贵公司加快施工进度，也与贵公司协商好鱼嘴仅施工外弧梁，鱼嘴其他次梁及部分零星构件贵公司不予施工，已进入工地的次梁由我公司按材料费、制作费加运输费进行结算。同时也承诺前洽商的事项边施工边洽商，而贵公司仍以前洽商等项未谈妥为由，拒不施工。若贵公司在2014年10月17日仍不施工，我司将采取相应措施，因此而造成的所有损失均由贵公司承担”。

京江源公司对上述通知的真实性认可。

2014年10月28日，京江源公司向富兴公司发送一份“关于双方合作项目的处理意见”，其上载明：“我方所承接的x项目1#总部办公楼等10项工程，其中所有山墙及屋面等其他工作已完工，并全部交由幕墙单位施工。只剩余1#、2#楼的雨棚处未完工。未完工处施工内容，因贵方推翻原图纸方案，在无详尽图纸方案的情况下要求我方现场改制，进行多次试验性修改导致该雨棚处无法继续开展工作。故剩余1#、2#楼的雨棚处未完工。我方在雨棚施工过程中，考虑贵方工期紧张及双方友好合作关系以及关于我方工程款的及时拨付，根据贵方函件及贵方工程总监指示，多次在无图纸、无相关计算数据的情况下，对雨棚进行现场修改，我方曾多次对贵方人员反映方案不合理，并多次提出必须提供正式修改图纸，因此我方多次停止施工，但贵方始终不予理会，并强烈要求我方根据其口述方案进行施工。这样不仅打乱我方整体工程计划，还造成现场出现大量修改、返工，因此产生大量费用浪费及严重的工程隐患。我方雨棚施工大致可分为5个阶段：1、2014年5月1日起正式开始依据原图吊装雨棚，2014年5月10日被告知雨棚出现图纸问题暂时停工（后附我工作联系单B10-003）；2、2014年6月29日依据贵方要求开始现场修改（后附联系单B10-008），至2014年7月4日因修改方案不尽停止；3、2014年7月10日至2014年7月18日，根据贵方工程总监要求在无图纸的情况下再次修改，后因方案不当停止；4、2014年7月24日根据贵方工程总监指示再次在无图纸的情况下进行现场修改，至2014年8月25日因该方案造成后续施工不能进行而停止；5、2014年9月28日根据贵方工程总监指示，因贵方总工期紧张，雨棚处必须强行施工，如施工过程中出现问题，再行处理。至2014年10月13日，因贵方未能出具具体问题解决方案而停止。至雨棚处最后一个阶段的施工停止，该处工程因贵方提出的修改方案没有详尽图纸及相关计算数据，为避免双方出现更大的损失，我方认为已不宜继续施工，必须完善相关问题解决办法。为使双方顺利解决相关问题，保证友好关系，我方对后续工作提出两个方案建议，供贵方参考：1、视我方全部工程已竣工，并办理完成所有结算及洽商手续，包括我方提出的费用补贴，我方可放弃后续工作内容，由贵方自行处理。同时除雨棚处其余我方施工内容，我方按合同履行相关职责。2、视我方全部工程已竣工，并办理完成所有结算及洽商手续，包括我方提出的费用补贴，雨棚处须提供详尽图纸，根据详尽图纸重新拟定合同，我方将根据新合同内容履行相关责任。另外，我方正式提出，在解决方案未明确前，雨棚处不得任何人员进行处理，否则出现任何安全问题与我方无关，如触碰雨棚处钢构件，造成我方损失，所有费用由贵方承担”。该处理意见下方有刘x于2014年10月29日书写“已收到”并签名。原告承认收到了该份处理意见，但不认可该处理意见。

2014年12月8日，富兴公司向京江源公司发送一份工作联系函，其上载明：“根据贵我双方签订的《x项目钢结构工程》合同，你单位正在承建我司x项目结构工程，现通知贵司在接到本函之日起1日内，将本工程设计变更及现场签证材料送交我司成控部审核，逾期视为贵司确认此前不存在任何签证情况，并且今后不再就此提出新的主张”。原告认可该证据的真实性。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年3月24日，原告（发包人）与被告（承包人）签订《x项目楼体钢结构工程承包合同书》（以下简称：承包合同），约定由被告承包原告的x项目楼体钢结构工程，该工程采用总价包干的承包方式，施工日期为2014年3月25日至2014年5月14日。合同中还约定：“4.3总工期：1#楼50个日历天，2#楼40个日历天。4.4节点工期：2#楼立面（含两侧山墙）完成时间为合同签订之次日起的18个日历天内完成，2#楼鱼嘴完成时间共25天，即在合同签订之次日起的30个日历天内完成，2#楼屋面部分共25天，即在合同签订之次日起的40个日历天内完成，2#楼合同签订之次日起40天内必须完成。1#楼立面：东立面9层以下完成时间为合同签订之次日起的18个日历天内完成，9层以上为合同签订之次日起的20个日历天内完成，其它立面：为合同签订之次日起的30个日历天全部完成，每立面不超过10天时间。1#楼鱼嘴，为合同签订之次日起的40个日历天内完成，1#楼屋顶共30天，即为合同签订之次日起的50个日历天内完成……13.1如因承包人原因造成工期延误，每延误一天，承包人向发包人支付20000元/天的违约金；因发包人原因造成的工期延误，工期可以顺延，但不补偿任何费用。……15.1所有设计变更必须经设计单位、发包人、监理审核并报富兴集团事业部设计室审批后方可作为设计变更的依据，否则设计变更无效。15.2施工中承包人不得对原工程设计进行变更，因承包人擅自变更设计发生的费用和由此导致发包人的一切经济损失，由承包人承担”。

另查，富兴公司提起本案诉讼前，曾以京江源公司技术水平达不到设计要求，工程进度严重滞后，已完成的工程存在明显质量问题等为由诉至本院，主张京江源公司的违约行为已造成富兴公司工程严重延期，由此产生的直接损失及不能按时交房形成的对购房客户的违约损失十分巨大，要求京江源公司支付其拆除1、2号楼质量不合格的钢结构鱼嘴雨罩的费用、返还支付的工程款、支付违约金。京江源公司提起反诉，要求富兴公司支付工程款。关于本诉部分，因富兴公司未按时到庭参加诉讼，本院作出（2015）大民初字第4307号民事裁定，本诉按富兴公司撤诉处理。

对于反诉部分，本院作出（2015）大民初字第4307号民事判决书，判决富兴公司支付工程款六十六万零五百四十八元六角。该判决书中本院认为部分记载：“对双方争议的1#、2#鱼嘴雨棚部位的工程，在本案审理中本院已释明富兴公司不得擅自拆除争议工程，但金地公司仍自行拆除了争议工程，导致对该部位的质量问题及工程量均无法查清，金地公司对此应承担相应法律责任，故对该部位工程量，本院按照全部完工予以计算”。富兴公司提出上诉，北京市第二中级人民法院作出（2016）京02民终6163号民事判决书，维持原判。

富兴公司拆除鱼嘴雨棚后，将该工程交由其他单位重新施工建设。

案件审理中，根据富兴公司的申请，本院针对涉案工程图纸变更后的合理工期鉴定问题，咨询多家鉴定机构，得到的答复均是无法鉴定。

诉讼过程中，富兴公司申请对京江源公司的应收案款进行了财产保全。

上述事实，另有双方当事人陈述、施工图纸、交接检查记录等证据材料在案佐证。

本院认为，依法成立的合同，自成立时生效，生效的合同对当事人具有法律约束力，合同当事人均应按照合同约定履行权利和义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

本案双方对涉案工程的设计图纸和施工要求有变更一事并无争议，关于施工图纸变更后，京江源公司应当完工的合理期间需要多久，本案中无法通过鉴定予以确认。根据原告的诉讼请求，其主张逾期140天的起算点是以原合同约定的竣工时间即2014年5月14日为标准，但涉案工程的施工方案变更时间为2014年4月22日，距离竣工截止日期仅剩20余日，显然将原合同所约定的竣工日期作为起算点无合理依据。并且，根据联系函的记载，在施工方案更改时，被告按照原图纸已经准备好所有材料，钢结构也开始进场安装，所有加工好的材料都需要回厂改制。此种更改所需的具体合理时间本案中并无明确标准可以参考确定。2014年5月10日的工作联系单上也明确记载，因雨棚图纸出现问题开工时间待定，施工不计入合同工期。由此可见，在双方共同确认因图纸变动而开工时间待定的情况下，更无理由以原合同约定的竣工日期作为评价时间点。

2014年6月29日的工作联系单中，施工方案又改为按原图施工，并且记载图纸有调整，工程量有增减。虽然富兴公司现场负责人要求确保7月15日吊装完成，但该要求在图纸已反复调整的情况下是否仍属合理，并无客观衡量标准，且该时间也非双方一致确认的日期。从其后的2014年9月18日的通知中可以看出，截止该通知作出时，鱼嘴主梁已经安装完毕，而鱼嘴内梁因与幕墙的龙骨存在冲突，不能安装。由此说明，由于方案的多次调整，施工方在实际施工过程中遇到了不能克服的障碍，进而施工内容也在不断修正和调整中。比如该次调整的结果是只施工鱼嘴外梁。富兴公司要求京江源公司于9月25日前将鱼嘴外梁安装完毕，通过双方其后的往来函件可见，京江源公司并不认同该施工时间。关于双方的分歧点，结合各自的函件内容可知，富兴公司主张洽商方式为边施工边洽商。而京江源公司则认为在原图纸被推翻后，双方一直在没有详尽图纸和相关计算数据的情况下进行试验下修改，在无图纸的情况下仅凭工程总监口述方案施工，对于出现的具体问题也没有解决方案。基于上述理由，京江源公司拒绝边施工边洽商，而要求富兴公司应提供详尽的图纸和具体解决方案。

通过以上分析可知，涉案工程的施工方案自2014年4月发生调整后，在后续的施工过程中，仍一直处于不断变动中，始终并没有一个确定的施工图纸。在施工中出现问题而无法解决的情形下，后期京江源公司拒绝继续进行无图施工，并无不妥。根据证据规则，富兴公司应当举证证明在施工方案多次调整的情况下，京江源公司的合理施工工期应为多久。前文已经论述，富兴公司主张以原合同约定竣工日期作为起算点没有依据。同理，富兴公司以其通知中单方下达的催促京江源公司开工的最后期限，即2014年10月16日作为延误工期的截止点，亦无证据佐证。并且，经本院寻找后，也无鉴定机构可对涉案工程的合理工期进行评估。因此，富兴公司未能完成举证义务，应当承担举证不能的后果。对富兴公司延误工期违约金的诉讼请求，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

驳回北京富兴金地置业有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费14600元，保全费5000元，由北京富兴金地置业有限公司负担（已交纳）。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。

审　判　长　　齐伟龙

人民陪审员　　刘秀敏

人民陪审员　　王国良

二〇一八年十二月二十八日

书　记　员　　高　奡