北京富兴金地置业有限公司与北京京江源钢结构彩板工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民事判决书

（2019）京02民终6365号

上诉人（原审原告）：北京富兴金地置业有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区荣昌东街7号院6幢七层。

法定代表人：易红波，总经理。

委托诉讼代理人：王万利，男，北京富兴金地置业有限公司法务。

被上诉人（原审被告）：北京京江源钢结构彩板工程有限公司，住所地北京市房山区阎村镇肖庄村一里78号甲2号。

法定代表人：董虎，经理。

委托诉讼代理人：王冬建，北京市佳诺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，北京市佳诺律师事务所实习律师。

上诉人北京富兴金地置业有限公司（以下简称富兴公司）因与被上诉人北京京江源钢结构彩板工程有限公司（以下简称京江源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2017）京0115民初14906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月17日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

富兴公司的主要上诉请求为：撤销一审判决，依法改判支持我一审的全部诉讼请求。富兴公司的主要上诉理由：一审判决分配举证责任存在问题，不应由我公司就调整施工方案后的合理工期承担证明责任；我公司认为并非出现了施工图纸调整的事宜就必然会延长工期，是否延长工期，合同有具体的双方签证手续；如果当初没有报工期顺延，就是不需要顺延，从这个角度看我公司也已完成了举证责任。

京江源公司答辩称，同意一审判决，不同意富兴公司的上诉请求和理由。富兴公司在施工中未对我公司的施工方法进行质疑，我公司也是按照约定及富兴公司的指挥施工，无过错。富兴公司未给我公司交付正式的施工变更后蓝图，设计至今未确定，我公司不存在逾期完工的责任问题。

富兴公司向一审法院起诉的请求为：1.判令京江源公司向我公司支付延误工期违约金280万元（从2014年5月15日计算至2014年10月16日）；2.本案受理费由京江源公司负担。

一审法院认定的事实：2014年3月24日，富兴公司（发包人）与京江源公司（承包人）签订《北京富兴国际项目楼体钢结构工程承包合同书》（以下简称承包合同），约定由京江源公司承包富兴公司的北京富兴国际项目楼体钢结构工程，该工程采用总价包干的承包方式，施工日期为2014年3月25日至2014年5月14日。合同中还约定：“4.3总工期：1#楼50个日历天，2#楼40个日历天。4.4节点工期：2#楼立面（含两侧山墙）完成时间为合同签订之次日起的18个日历天内完成，2#楼鱼嘴完成时间共25天，即在合同签订之次日起的30个日历天内完成，2#楼屋面部分共25天，即在合同签订之次日起的40个日历天内完成，2#楼合同签订之次日起40天内必须完成。1#楼立面：东立面9层以下完成时间为合同签订之次日起的18个日历天内完成，9层以上为合同签订之次日起的20个日历天内完成，其它立面：为合同签订之次日起的30个日历天全部完成，每立面不超过10天时间。1#楼鱼嘴，为合同签订之次日起的40个日历天内完成，1#楼屋顶共30天，即为合同签订之次日起的50个日历天内完成……13.1如因承包人原因造成工期延误，每延误一天，承包人向发包人支付20 000元/天的违约金；因发包人原因造成的工期延误，工期可以顺延，但不补偿任何费用。……15.1所有设计变更必须经设计单位、发包人、监理审核并报富兴集团事业部设计室审批后方可作为设计变更的依据，否则设计变更无效。15.2施工中承包人不得对原工程设计进行变更，因承包人擅自变更设计发生的费用和由此导致发包人的一切经济损失，由承包人承担”。

另查，富兴公司提起本案诉讼前，曾以京江源公司技术水平达不到设计要求，工程进度严重滞后，已完成的工程存在明显质量问题等为由诉至一审法院，主张京江源公司的违约行为已造成富兴公司工程严重延期，由此产生的直接损失及不能按时交房形成的对购房客户的违约损失十分巨大，要求京江源公司支付其拆除1、2号楼质量不合格的钢结构鱼嘴雨罩的费用、返还支付的工程款、支付违约金。京江源公司提起反诉，要求富兴公司支付工程款。关于本诉部分，因富兴公司未按时到庭参加诉讼，一审法院作出（2015）大民初字第4307号民事裁定，按富兴公司撤诉处理。

对于反诉部分，一审法院作出（2015）大民初字第4307号民事判决书，判决富兴公司支付工程款六十六万零五百四十八元六角。该判决书中本院认为部分记载：“对双方争议的1#、2#鱼嘴雨棚部位的工程，在本案审理中本院已释明金地公司不得擅自拆除争议工程，但金地公司仍自行拆除了争议工程，导致对该部位的质量问题及工程量均无法查清，金地公司对此应承担相应法律责任，故对该部位工程量，本院按照全部完工予以计算”（金地公司即本案富兴公司，简称不同）。富兴公司提出上诉，北京市第二中级人民法院作出（2016）京02民终6163号民事判决书，维持原判。

富兴公司拆除鱼嘴雨棚后，将该工程交由其他单位重新施工建设。

案件审理中，根据富兴公司的申请，法院针对涉案工程图纸变更后的合理工期鉴定问题，咨询多家鉴定机构，得到的答复均是无法鉴定。

诉讼过程中，富兴公司申请对京江源公司的应收案款进行了财产保全。

上述事实有双方当事人陈述、施工图纸、交接检查记录等证据材料在案佐证。

一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效，生效的合同对当事人具有法律约束力，合同当事人均应按照合同约定履行权利和义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

本案双方对涉案工程的设计图纸和施工要求有变更一事并无争议，关于施工图纸变更后，京江源公司应当完工的合理期间需要多久，本案中无法通过鉴定予以确认。根据富兴公司的诉讼请求，其主张逾期140天的起算点是以原合同约定的竣工时间即2014年5月14日为标准，但涉案工程的施工方案变更时间为2014年4月22日，距离竣工截止日期仅剩20余日，显然将原合同所约定的竣工日期作为起算点无合理依据。并且，根据联系函的记载，在施工方案更改时，京江源公司按照原图纸已经准备好所有材料，钢结构也开始进场安装，所有加工好的材料都需要回厂改制。此种更改所需的具体合理时间本案中并无明确标准可以参考确定。2014年5月10日的工作联系单上也明确记载，因雨棚图纸出现问题开工时间待定，施工不计入合同工期。由此可见，在双方共同确认因图纸变动而开工时间待定的情况下，更无理由以原合同约定的竣工日期作为评价时间点。

2014年6月29日的工作联系单中，施工方案又改为按原图施工，并且记载图纸有调整，工程量有增减。虽然富兴公司现场负责人要求确保7月15日吊装完成，但该要求在图纸已反复调整的情况下是否仍属合理，并无客观衡量标准，且该时间也非双方一致确认的日期。从其后的2014年9月18日的通知中可以看出，截止该通知作出时，鱼嘴主梁已经安装完毕，而鱼嘴内梁因与幕墙的龙骨存在冲突，不能安装。由此说明，由于方案的多次调整，施工方在实际施工过程中遇到了不能克服的障碍，进而施工内容也在不断修正和调整中。比如该次调整的结果是只施工鱼嘴外梁。富兴公司要求京江源公司于9月25日前将鱼嘴外梁安装完毕，通过双方其后的往来函件可见，京江源公司并不认同该施工时间。关于双方的分歧点，结合各自的函件内容可知，富兴公司主张洽商方式为边施工边洽商。而京江源公司则认为在原图纸被推翻后，双方一直在没有详尽图纸和相关计算数据的情况下进行试验下修改，在无图纸的情况下仅凭工程总监口述方案施工，对于出现的具体问题也没有解决方案。基于上述理由，京江源公司拒绝边施工边洽商，而要求富兴公司应提供详尽的图纸和具体解决方案。

通过以上分析可知，涉案工程的施工方案自2014年4月发生调整后，在后续的施工过程中，仍一直处于不断变动中，始终并没有一个确定的施工图纸。在施工中出现问题而无法解决的情形下，后期京江源公司拒绝继续进行无图施工，并无不妥。根据证据规则，富兴公司应当举证证明在施工方案多次调整的情况下，京江源公司的合理施工工期应为多久。前文已经论述，富兴公司主张以原合同约定竣工日期作为起算点没有依据。同理，富兴公司以其通知中单方下达的催促京江源公司开工的最后期限，即2014年10月16日作为延误工期的截止点，亦无证据佐证。并且，经法院寻找后，也无鉴定机构可对涉案工程的合理工期进行评估。因此，富兴公司未能完成举证义务，应当承担举证不能的后果。对富兴公司延误工期违约金的诉讼请求，法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院于2018年12月判决：驳回北京富兴金地置业有限公司的全部诉讼请求。

二审诉讼中，双方确认一审认为中载明的“2014年5月10日工作联系单上载明因雨棚图纸出现问题开工时间待定，施工不计入合同工期。”该联系单的时间应为2014年5月12日。

对一审判决已查明事实，双方无异议。本院经审查认为一审判决已查明事实准确，本院予以确认。

本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，基于在案事实，在涉案工程的施工过程中，存在设计图纸和施工要求变更；在施工图变更后，京江源公司应当完工的合理期间需要多久，双方并未就此形成工期变更洽商；且在案条件亦无法通过鉴定予以确认。在此情况下，本院认为，施工图的调整，对于施工工期是否存在影响及实际影响程度系本案争议焦点。富兴公司诉讼中主张京江源公司施工逾期140天，该公司系以合同原约定的竣工时间作为计算逾期之起算点，但考虑到施工方案变更时间为2014年4月22日，该时间距合同约定的竣工日期仅剩20余日，在变更施工图后的较短时间内，无法当然得出施工方仍应当按合同原约定日期竣工的结论。此外，根据联系函记载于施工方案更改时京江源公司按照原图纸已准备好所有材料，钢结构也开始进场安装，变更导致所有加工好的材料都需回厂改制。就此更改应需合理时间，但具体时间双方并无一致确认或较为明确标准可控参考确定。对此印证的证据为2014年5月12日工作联系单，上载明因雨棚图纸出现问题开工时间待定，施工不计入合同工期。可见承发包双方对因图纸变动而后续开工时间待定能达成共识。综上，富兴公司上诉主张施工方仍应依据合同原约定时间竣工，并据此时间起算逾期违约金，缺乏事实依据。

另一方面，就施工图修改导致的延期周期及京江源公司是否逾期违约一节，该问题涉及施工图变更对本案施工造成的具体影响程度之审查判断。结合证据，2014年6月29日工作联系单中施工方案又改为按原图施工，并且记载图纸有调整，工程量有增减。从其后的2014年9月18日的通知中可以看出截止该通知作出时鱼嘴主梁已经安装完毕，而鱼嘴内梁因与幕墙的龙骨存在冲突，不能安装。富兴公司要求京江源公司于9月25日前将鱼嘴外梁安装完毕，双方上述往来函件中可见京江源公司并不认同富兴公司提出的施工完成时间，双方在施工图纸变更后就完工时间存在分歧，且并未得出洽商一致的解决方案。其后富兴公司希望京江源公司边施工边谈解决方案，而京江源公司坚持原图纸被推翻后在没有详尽图纸和相关计算数据的情况下，无法仅凭工程总监口述方案施工，最终施工停滞。基于上述事实，本院认为现有证据已能得出修改施工图导致工程量出现增加，修改施工图导致衔接环节出现变化之结论，进而提出施工图修改要求的富兴公司应对其坚称的修改图纸并不影响施工周期一节完成初步证明责任，但富兴公司并未就此问题有效举证说明，故该公司应承担举证不能之责任。进而富兴公司坚持依原施工周期主张施工方京江源公司的逾期竣工违约责任，依据不足。

综上所述，富兴公司之上诉请求和理由，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费29 200元，由北京富兴金地置业有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　李　珊
审　　判　　员　　　周梦峰
审　　判　　员　　　姚　颖

二○一九年五月三十日

书　　记　　员　　　林晓天