翠泉源地产控股有限公司、大洋众城集团股份有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

吉林省长春市南关区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）吉0102民初208号

原告：***地产控股有限公司，住所地吉林省长春市南关区卫星路7550号。

法定代表人：韩长杰，总经理。

委托诉讼代理人：王一涵，该公司职员。

委托诉讼代理人：刘博研，北京盈科（长春）律师事务所律师。

被告：大洋众城集团股份有限公司，住所地吉林省吉林市船营区北极街黑山胡同21号。

法定代表人：李泽天，总经理。

委托诉讼代理人：时誉仁，该公司职员。

委托诉讼代理人：石岩，吉林勤实律师事务所律师。

被告：北京东方盛世防水防腐保温工程有限公司，住所地北京市丰台区西四环南路46号国润商务大厦A1108室。

法定代表人：张二轩，董事长。

委托诉讼代理人：赵晓皎，该单位职员。

原告***地产控股有限公司（以下简称***公司）与被告大洋众城集团股份有限公司（以下简称大洋众城公司）、北京东方盛世防水防腐保温工程有限公司（以下简称东方盛世公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***公司的法定代表人韩长杰及***的委托诉讼代理人王一涵、刘博研，被告大洋众城公司的委托诉讼代理人时誉仁、石岩，被告东方盛世公司的委托诉讼代理人赵晓皎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***公司向本院提出诉讼请求：一、判令大洋众城公司给付***公司涉案工程维修费用7,303,451.88元；二、请求东方盛世公司对第一项诉讼请求承担连带赔偿责任；三、诉讼费用由大洋众城公司、东方盛世公司承担。事实和理由：2012年9月18日，***公司与大洋众城公司签订《***（南溪湿地）一期工程协议》，约定大洋众城公司为***一期A1-A3、A11-A12、A15-A20、A27-A30，共计15栋别墅及钟楼主体工程施工，防水工程保修五年。该工程由东方盛世公司实际施工。现已施工工程存在如下问题：A1-A2别墅地下室北面中墙、东北角、北一间、北三间、南墙、西北二间、泳池四角、电梯井等位置严重渗水；A3别墅地下室东北角、东墙、西北一间等位置严重渗水；A11-A12别墅地下室西北角、西墙、西南角、下沉花园、北一间、泳池设备间等位置严重渗水；A15-A20别墅地下室西北角、西墙、西南角、下沉花园、北一间、泳池设备间、东北角、南墙、电梯井等位置严重渗水；A27-A30别墅地下室东北角、下沉花园、西墙、西北一间、电梯井、泳池设备间、南墙等位置严重渗水。***公司多次要求大洋众城公司对上述问题进行维修，大洋众城公司亦于2014年、2015年、2016年对上述问题进行简单修堵，但上述问题并没有根本解决，反而更加严重。鉴于大洋众城公司、东方盛世公司无法对涉案工程的防水渗漏问题彻底维修解决，特请求法院对上述涉案工程的维修费用予以鉴定，并由大洋众城公司、东方盛世公司支付维修费用。

大洋众城公司辩称，1.***公司起诉大洋众城公司建设工程施工合同纠纷一案属于重复起诉，不应受理，受理后发现属于重复立案，应当驳回起诉。***公司于2013年在长春市中级人民法院以大洋众城公司为被告提起诉讼，请求判令：1.解除其与大洋众城公司签订的《***（南溪湿地）一期工程协议》；2.大洋众城公司承担因工程质量不合格所产生的修复费用。可见***公司已就***（南溪湿地）一期工程质量问题提起过诉讼。现***公司再次就工程质量问题提起诉讼，属于一案两诉、重复诉讼，人民法院应驳回起诉；3.***公司起诉的基本事实不存在。如前所述，***公司诉大洋众城公司案件于2016年6月14日做出一审判决，2017年6月30日做出二审判决。该案一审诉讼中，***公司提出鉴定申请，对该工程进行施工质量鉴定。在这一过程中，***公司已提出工程施工质量存在问题，但从未提出过工程存在严重渗水问题，鉴定结论也未提及存在严重渗水问题。可见所谓严重渗水问题根本不存在。4.即使该工程存在渗水问题，也应当进行勘验和鉴定。即使该工程存在渗水问题，也需要进行现场勘验，并委托鉴定机构确认所谓严重渗水问题造成的原因，及是否与申请人的施工存在因果关系；5.案涉工程是违法建筑，是典型的以合法形式掩盖非法目的案件，因为虽然***公司提供了有关机关的批准手续，批准的主要建筑内容为酒店、商场、写字楼、总部经济高端写字楼及人防工程等。可是***公司在工程维修方案中自认是“别墅”，同时吉林省高级人民法院（2016）吉民终字560号民事判决书第5页认定案涉工程是“别墅”，所以***公司案涉工程就是违法建筑不应该得到法律的支持；6.本案案涉房屋还没有竣工验收，根本不存在因质量争议进行维修的问题，同时经***公司、大洋众城公司、公证处工作人员、人民法院的办案人，鉴定机构的工作人员在2019年10月11日同时到案涉工程进行现场检验没有漏水的质量问题，所以***公司所谓的漏水问题完全是虚构的；7.***公司不能依据“工程维修方案”“工程维修方案补正意见”和“工程造价”主张案涉工程所谓漏水维修费用。出具“工程维修方案补正意见”的鉴定人不具有鉴定人的法定资质，两个鉴定人只是出具了职称证件，而不是鉴定人法定资质证明。“工程造价”只有一名鉴定人不符合《司法鉴定程序通则》第21条“同一司法鉴定事项应由两名以上司法鉴定人进行”的规定。所以鉴定意见不能采信。大连建筑技术发展中心设计研究院有限公司吉林省分公司出具的“工程维修方案补正意见”是根据吉林省睿诚建筑工程于2019年5月出具的《鉴定报告》制作的，这份鉴定报告所述抽取了不具备检测条件的A20、A27号楼，这两个楼的地下室工程部分根本没有完工，根本不存在维修的问题。工程维修方案补正意见”不能采取抽样8％的方法，因为假设存在维修也不能抽样进行维修，所谓工程维修是哪里出现问题维修哪里，而不是抽样进行维修，这是鉴定机构想当然作出的维修方案。“工程造价”是根据“工程维修方案补正意见”作出的，庭审时鉴定机构的工作人员承认从来没有去案涉房屋的现场，同时也是依据“工程维修方案补正意见”作出的，可以明确得出结论也是抽样8％的比例而进行的工程造价，这是非常错误的，维修工程不能采取抽样的办法，假设需要维修的话，也必须是根据每个建筑物出现不同的质量问题出具不同的造价。“工程维修方案补正意见”和“工程造价”不能是建筑物图纸一样的维修方案和工程造价一样，请合议庭注意的是原告诉讼请求是工程维修，而工程维修应当是每个建筑物都是不一样的，可见鉴定机构是违背客观事实作出的鉴定意见。“工程维修方案补正意见”中鉴定机构阐述了“地下室有漏水或湿渍时应先采取钻孔注浆止水的施工方案，而《工程造价》中涉及的“土方工程、直形墙工程、砌砖工程、地面拆除工程等”明显违反了“工程维修方案补正意见”，这是鉴定机构想当然作出的鉴定意见。2019年10月11日上午在吉林省长春市南关区人民法院的组织下、大连建筑技术发展中心设计研究院有限公司吉林省分公司的梁峰、王桂芳、翟冬新及***公司的韩长杰、大洋众城公司的李泽天、东方盛世公司的赵晓皎等相关人员进行了现场踏勘，大洋众城公司进行了现场公证。经所有单位人员逐栋逐处检查并未发现漏水及潮湿现象，也并不如吉林省睿诚建筑工程检测有限公司出具的《鉴定报告》所述的存在多条贯通裂纹。故大连建筑技术发展中心设计研究院有限公司吉林省分公司提出的《工程维修方案补正意见》不符合事实上的依据，并且因我公司并未对***一期别墅工程A20、A27号楼进行抹灰项目施工，而《工程维修方案补正意见》后附的照片及图纸包含了墙体抹灰内容，与大洋众城公司的施工内容并不相符，照片及图纸内容涉嫌造假，不应作为鉴定报告出具的依据；8.***公司诉讼请求没有充分的法律依据，应当驳回原告的全部诉讼请求。根据《中华人民共和国民法典》第一条的规定合法的民事权益是受法律保护的，而***公司所建的案涉工程是违法建筑，不应该受到法律的保护。该别墅项目建设可能涉嫌犯罪行为，不能按一般民事案件审理，应当移送有关司法机关。根据《最高院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理不属于经济纠纷案件，而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”***公司所建的案涉项目涉嫌犯罪，所以按照此规定本案应当驳回***公司的起诉。***公司向法庭提供的证据“工程维修方案补正意见”中明确案涉工程项目是“别墅”，这是***公司自认的事实，所以可以认定***公司的案涉项目是违法项目。应驳回***公司的诉讼请求。

东方盛世公司辩称，2012年开始施工一直到2013年都没有渗水，2014年东方盛世公司去看本该有的燃气预留管，但是没有，***公司擅自在墙上打眼，破坏主体因此造成漏水，不同意***公司的诉讼请求。

经本院审理查明，2012年9月18日，***公司与大洋众城公司签订《***（南溪湿地）一期工程协议》，约定大洋众城公司为***一期A1-A3、A11-A12、A15-A20、A27-A30，共计15栋别墅及钟楼主体工程施工。其中关于工程保修约定，防水工程为5年。后大洋众城公司将上述工程分包给东方盛世公司，并于2012年11月1日签订《协议书》，将长春***经济总部***一期别墅A01-A03、A11-A12、A15-A20、A27-A30共计15栋及钟楼基础、立壁、屋面及卫生间防水工程分包给东方盛世公司，合同价款2,000,000元。

在施工过程中***公司与大洋众城公司产生争议。2013年7月18日，***公司与大洋众城公司及工程监理单位三方共同对案涉工程进行了盘点，并签订了一份《关于***（南溪湿地）一期工程现场实际施工完成工程量三方盘点的说明》，对大洋众城公司已施工完成的工程量进行了确认。

2017年7月20日，***公司向大洋众城公司邮寄工作联系函称施工工程多处室内渗水，要求大洋众城公司予以维修。大洋众城公司2017年8月5日回函称大洋众城公司于2017年7月27日委派技术工程师到***工地进行查看并拍下相关照片回来后，针对地下室渗漏问题又于2017年8月1日和4日委派专业工程师、专业修理人员及当时工程施工管理人员到现场观查以及初步处理，在这期间正为长春连降大雨天气，期间发现以下三处问题：1.发现所有各栋号项目室内外高差与设计图纸完全不同，现场室外地面及室外绿化草坪的标高已经高于设计图纸中的防水高度，导致雨后的雨水从各墙处渗透到墙底根部，造成防水层返水；2.原图纸各楼设计室外有散水坡，而现场实际情况并没有按图进行散水施工，散水现场未做，室外直接做绿化草坪及景观植物，外墙根处未做任何防水及散水措施；3.由于建设单位不按合同拨付工程款，使大洋众城公司于2012年年末被迫停工、撤场，撤场时公司只施工了主体部分（当时有建设单位、监理单位及施工单位三方已完项目确认的盘点表）。除已完的分部分项工程外，剩余工程内容全部由建设单位另行委托自行施工。后期所有的外网（水、暖、电、绿化）的施工，大洋众城公司并不知道是如何施工的。在几次去现场办事时，看到其他单位人员将原设计施工完毕的结构下沉花墙外墙用风镐从原设计标高降低拆除了一部分（此举会造成原有做完的防水项目破坏），其他部位的地下施工部分是否破坏了原设计已完结构施工部分，大洋众城公司一概不知。综上所述3处分析，现场漏点均出现在楼栋北侧地下室立墙与底板交接的根部位置（此处不涉及地下水位原因）。未出现较大的漏水现象，均是结露及渗水，8月2日长春逢大到暴雨，渗漏位置并未扩大，可以确定此次地下室渗、漏水情况是建设单位自己造成的与大洋众城公司无关。

经***公司委托，吉林省睿诚建筑工程检测有限公司2019年5月10日出具编号为2019第0014号鉴定报告。鉴定意见为：***一期别墅（A1＃-A3、＃A11＃-A12＃、A15-A20＃、A27＃-A30＃）共计15栋单体建筑地下室底部角落渗水原因为：地下室外墙混凝土振捣不实，墙体内混凝土结构中孔隙结构密集，部分混凝土内部出现多条贯通裂纹；另地下室混凝土底板基础大脚外部未按照图纸设计要求全部封闭粘贴4mm厚合成高分子自粘聚合物改性沥青防水卷材；绝热用挤塑聚苯乙烯泡沫塑料板（XPS板）未粘接至地下室混凝土底板根部。致使土壤与地下室混凝土外墙有直接接触的部位，地下积水自地下室建筑拐角的混凝土底板基础大脚外部未进行封闭防水措施处浸入地下室混凝土外墙，通过混凝土内部孔隙结构及裂纹渗入地下室内部，造成建筑地下室阴角渗、漏水现象。

大洋众城公司不认可吉林省睿诚建筑工程检测有限公司鉴定结论，并向本院申请重新进行鉴定。经本院组织抽签选取鉴定机构后，大洋众城公司未在规定时间内缴纳鉴定费，2019年7月23日，本院依照吉高法[2017]122号《吉林省高级人民法院对外委托鉴定、评估工作暂行规定》第四十条第四款之规定，终结本案鉴定程序。

经***公司申请，本院委托大连建筑技术发展中心设计研究院有限公司吉林分公司对***一期A1-A3、A11-A12、A15-A20、A27-A30地下室防水工程维修方案进行鉴定。2019年12月23日大连建筑技术发展中心设计研究院有限公司吉林分公司作出《工程维修方案》，并于2020年7月30日作出《工程维修方案补正意见》。本次鉴定***公司花费鉴定费160,000元。

经***公司申请，本院委托丰汇国际项目管理有限公司对大连建筑技术发展中心设计研究院有限公司吉林分公司出具维修方案进行造价。丰汇国际项目管理有限公司于2020年11月4日出具《***地下室防水维修项目工程造价》丰汇[造]2020-205。***地下室防水维修项目工程造价为7,303,451.88元。本次鉴定***公司花费鉴定费120,000元。

另查，在施工过程中***公司与大洋众城公司产生争议。2013年8月15日***公司就与大洋众城公司建设工程施工合同纠纷起诉至长春市中级人民法院，请求判令：1.解除***公司、大洋众城公司于2012年9月18日签订的《***（南溪湿地）一期工程协议》；2.大洋众城公司承担因工程质量不合格所产生的修复费用50万元（以评估鉴定为准）及修复费用15％的管理费，共计57.5万元；3.大洋众城公司支付工期延误违约金3,494,282元；4.大洋众城公司承担因其A28、A11、A01三栋楼未施工完毕导致***公司代为施工的冬季越冬维护措施及脚手架拆除费138,364元；5.大洋众城公司开具已付工程款1063万元的发票；6.本案全部诉讼费用、鉴定费用由大洋众城公司承担。大洋众城公司提出反诉请求：1.***公司向大洋众城公司支付工程款21,422,536元及拖欠工程款的利息；2.***公司赔偿大洋众城公司临时设施、活动板房及物品损失1,318,021元及利息；3.***公司赔偿大洋众城公司架子管及配件损失329,687.7元及利息；4.***公司赔偿大洋众城公司停窝工损失588,240元及利息；5.确认大洋众城公司对案涉工程项目折价或者拍卖所得价款具有优先受偿权；6.***公司承担本案全部诉讼费用。2016年6月14日，长春市中级人民法院作出（2013）长民一初字第34号民事判决书，判令：一、***公司于本判决生效后立即给付大洋众城公司已完工程款人民币12,323,734.00元；二、***公司于本判决生效后立即给付大洋众城公司临时设施拆毁损失人民币102,398元；三、大洋众城公司于本判决生效后立即给付***公司质量问题修复费用人民币470,417元；四、大洋众城公司于本判决生效后立即向***公司开具已付工程款1063万元的发票；五、大洋众城公司对案涉工程享有工程价款优先受偿权，即如果***公司到期未履行上述给付工程款义务，大洋众城公司有权将该工程申请折价或者拍卖、变卖，以所得价款优先受偿。六、驳回***公司和大洋众城公司的其他诉讼请求。宣判后***公司与大洋众城公司提起上诉。吉林省高级人民法院于2017年6月30日作出（2016）吉民终560号民事判决书，该判决书认为***公司与大洋众城公司之间的《***（南溪湿地）一期工程施工协议书》因违反招投标的规定而被认定为无效合同，故该协议书所约定的内容对于双方当事人自始不发生法律效力，不具有约束力。该判决书判决如下：一、维持吉林省长春市中级人民法院（2013）长民一初字第34号民事判决第二、三、四、五项；二、撤销吉林省长春市中级人民法院（2013）长民一初字第34号民事判决第一、六项；三、***地产控股有限公司于判决生效后立即给付大洋众城集团股份有限公司已完工程款人民币13,315,964元；四、驳回***地产控股有限公司和大洋众城集团股份有限公司的其他诉讼请求。

本院认为，***公司与大洋众城公司之间签订的《***（南溪湿地）一期工程施工协议书》已被法院生效判决认定无效，虽然***公司与大洋众城公司之间签订的《***（南溪湿地）一期工程施工协议》无效，但大洋众城公司已经实际承建施工了大部分工程，其所施工完成的大部分工程已被***公司所利用，自其实际使用之日起即应认定工程已经验收合格，施工人不再负有施工中或经验收不合格的质量返修责任。（2013）长民一初字第34号、（2016）吉民终560号亦是基于该事实，判令***公司支付大洋众城公司工程款，故大洋众城公司主张工程未验收竣工为由抗辩工程不存在质量问题，本院不予支持。

《建设工程质量管理条例》第四十条第一款规定：“建设工程的最低保修期限为：房屋防水工程、有防水最低保修要求的卫生间、房间和外墙的防水渗漏为5年”第三款规定“建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”、第四十一条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”。双方在《***（南溪湿地）一期工程施工协议书》中对于防水约定保修期限亦为5年。大洋众城公司与***公司签订的《***（南溪湿地）一期工程施工协议书》虽认定为无效，但不免除大洋众城公司对地下室防水工程的保修义务。***公司案涉工程竣工后未经验收即擅自使用，虽无法确定***公司擅自使用工程日期，但无论是以签订《关于***（南溪湿地）一期工程现场实际施工完成工程量三方盘点的说明》（2013年7月18日）还是以大洋众城公司施工到主体封顶日期（2012年11月6日），***公司2017年8月10日起诉至本院均在防水工程约定的五年质保期内。大洋众城公司对案涉工程质量在保修期内及保修范围内负有保修义务。

本案中***公司主张地下室存在渗水，并委托吉林省睿诚建筑工程检测有限公司对地下室渗水原因进行鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定：“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定的期间提出，并预交鉴定费。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或不预缴鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”***公司已对工程存在质量问题及为大洋众城公司原因进行初步举证。大洋众城公司不认可该鉴定并向本院申请司法鉴定，但在抽签选取鉴定机构后，大洋众城公司未在规定期间内缴纳鉴定费，视为其放弃申请。应承担举证不能的法律后果，本院对***公司委托吉林省睿诚建筑工程检测有限公司作出的鉴定结论予以采纳，认定案涉工程地下室渗水为大洋众城公司原因。

对于***公司申请，本院委托的大连建筑技术发展中心设计研究院有限公司吉林分公司基于吉林省睿诚建筑工程检测有限公司作出的《工程维修方案补正意见》，大洋众城公司未能提供相应证据否认，故本院对于维修方案予以采纳。

对于***公司申请，本院委托的丰汇国际项目管理有限公司基于大连建筑技术发展中心设计研究院有限公司吉林分公司作出的《***地下室防水维修项目工程造价》，大洋众城公司未能提供相应证据否认，故本院对于维修方案予以采纳。本院确定维修造价为7,303,451.88元

关于大洋众城公司主张案涉工程违法一节，关于行政批准的主要建筑内容为酒店、商场、写字楼、总部经济高端写字楼及人防工程案涉工程与实际建成是否相符，并不属于民事案件审理范围，且双方之间合同已被确认无效，大洋众城公司以此抗辩不应支付维修费用，本院不予支持。

关于***公司的请求是否构成重复诉讼一节，***公司本次诉讼针对***一期A1-A3、A11-A12、A15-A20、A27-A30，共计15栋别墅主体工程地下室渗水导致的维修费用与（2013）长民一初字第34号中***公司主张的质量问题为楼板问题，并不相同，故不构成重复诉讼。

关于***公司主张东方盛世公司承担连带责任一节，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第二款规定：“总承包人或者勘察、涉及、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工程交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。”大洋众城公司将按涉防水工程分包给东方盛世公司，***公司主张东方盛世公司承担连带责任，符合法律规定，本院予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十八条、三十二条、《建设工程质量管理条例》第四十条、第四十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条之规定，判决如下：

一、大洋众城集团股份有限公司于本判决生效后7日内给付***地产控股有限公司维修费用7,303,451.88元、鉴定费280,000元，共计7,583,451.88元。

二、北京东方盛世防水防腐保温工程有限公司就上述费用承担连带给付义务。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费62,924元、保全费5000，由被告大洋众城集团股份有限公司、北京东方盛世防水防腐保温工程有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。

审　判　长　　孟　辉

审　判　员　　章鹏飞

人民陪审员　　姚　兰

二〇二一年二月二十六日

书　记　员　　商　淼