北京兴中创国际展示有限公司
北京兴中创国际展示有限公司与***劳动争议二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
北京市第三中级人民法院
民事判决书
（2021）京03民终11212号
上诉人（原审被告）：北京兴中创国际展示有限公司，住所地北京市朝阳区广泽路2号院（西区）21号楼1至3层W-2101。
法定代表人：巴根那，总经理。
委托诉讼代理人：王佳楠，北京浩云律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：***，男，1985年8月22日出生，汉族，住山东省临清市。
委托诉讼代理人：邹子乾，北京道齐律师事务所律师。
上诉人北京兴中创国际展示有限公司（以下兴中创公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2021）京0105民初28859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月2日受理后，依法由审判员张清波独任审判，公开开庭进行了审理。上诉人兴中创公司的委托诉讼代理人王佳楠，被上诉人***的委托诉讼代理人邹子乾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
兴中创公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判支持兴中创公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：1.***在职期间与其他公司签订劳动报酬协议，严重损害兴中创公司的利益，违反公司规章制度，一审法院对这一关键事实认定不清。2.一审法院将***的年度奖金和提成奖金均列入计算离职前十二个月工资，属于适用法律错误。***一审中主张的工资差额实为年度奖金，提成需要满足一定发放条件才能向***发放，与年度奖金一样不属于固定发放的劳动报酬。
***辩称，同意一审判决，请求维持一审判决。
***向一审法院提出诉讼请求：1.兴中创公司支付***2019年1月1日至2019年12月31日工资差额24 000元；2.兴中创公司支付***项目提成19 623.6元；3.兴中创公司支付违法解除劳动合同赔偿金220 000元。
一审法院认定事实：
一、入职时间：2009年5月1日。
二、书面劳动合同签订情况：2014年5月1日，双方签订《劳动合同书》，***担任平面设计师岗位，合同期限2019年5月1日终止。合同到期后，双方签订《劳动合同续签通知书》，合同期限2015年7月31日至2020年7月31日。
三、2019年1月1日至2019年12月31日工资差额：24 000元。
法院认定理由：与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。***主张每年年底应发放工资24 000元，***就此提交银行流水、办公软件截图、微信聊天记录截图；兴中创公司认可银行流水、微信聊天记录的真实性，不认可办公软件截图真实性，主张每年年底发放的24 000元是年终奖励，而年终奖励发放要看当年员工绩效情况以及公司业务情况，但兴中创公司未就发放条件予以举证。而***提交的银行流水、办公软件截图、微信聊天记录截图形成了完整的证据链，一审法院认定每年年底兴中创公司应向***支付工资24 000元，2019年年底应发放24
000元但未发放（2019年12月13日兴中创公司向***支付的24 000元系2018年年度的），***进行了催要。
四、劳动关系解除时间：2020年5月19日。
法院认定理由：2020年5月19日，兴中创公司向***发送辞退通告。
五、解除或终止劳动关系的原因：兴中创公司违法解除劳动合同。
法院认定理由：兴中创公司主张提出解除系因***与其他公司签订劳动报酬协议，严重违反劳动合同第二十六条第三项规定，严重损害公司利益，对此兴中创公司提交《劳动合同》、员工手册、内部培训PPT、***与案外人北京恩必义工程设计有限公司签订的《金昌市金川区博物馆沙井文化陈列展厅平面设计合同》、电脑页面（数据恢复）截图，***仅认可劳动合同与《金昌市金川区博物馆沙井文化陈列展厅平面设计合同》的真实性，不认可其他证据真实性和证明目的。
因《劳动合同》第二十六条第三款内容为：“乙方（即***）保证进入甲方（即兴中创公司）工作，没有违反此前与其他任何一家用人主体之间关于劳动合同、竞业禁止、商业秘密、兼职、双重劳动关系、或与任何非劳动法之用人主体的个人或组织之间关于雇佣协议、商业秘密等的约定义务或法定义务。”，该条仅是约定了***不能违反入职前***与其他主体之间的约定或者法定义务，并未约定***不能在在职期间利用休息时间兼职，故兴中创公司以系***与其他公司签订劳动报酬协议，严重违反劳动合同第二十六条第三项规定之理由不能成立。其次，***不认可兴中创公司提交的员工手册、内部培训PPT，兴中创公司亦不能证明该两项证据已送达***，***知晓且同意上述两项证据之内容，故一审法院对于兴中创公司主张违反员工手册以及培训PPT中相关规定之意见亦不予采纳。再次，兴中创公司虽提交***与案外人北京恩必义工程设计有限公司签订的《金昌市金川区博物馆沙井文化陈列展厅平面设计合同》，但该合同并未载明具体签订的时间，***亦不认可电脑页面（数据恢复）截图，且根据上述合同以及截图亦无法证明***在上班时间内处理与本职工作无关之事项且对完成本单位的工作任务造成严重影响。综上，一审法院认定兴中创公司系违法解除劳动合同。
六、解除劳动关系前十二个月劳动者的月平均工资：9 040.17元。
法院认定理由：根据***提交的银行流水以及双方关于每月工资由兴中创公司账户以及那凌、巴根那账户支付之陈述，2019年5月至2020年4月每月实发工资数额分别为5 928.3元（2 376.5元+3 551.8元）、5
964.3元（4 751.8元+1 212.5元）、6 010.33元（4 797.83元+1
212.5元）、6 243.13元（1 455.3元+4 794.83元）、6 417.73元（4 797.83元+1 619.9元）、6
243.13元
（1 445.3元+4 797.83元）、6 010.33元（4 797.83元+1
212.5元）、6 010.33元（1 212.5元+4 797.83元）、5 760.07元（962.24元+4 797.83元）、1
134.83元、7 955.63元（4 797.83元+3 157.8元）、1 193.4元。经核算，该期间实发工资总数为64 871.51元。
根据双方陈述，2019年5月至2020年4月由兴中创公司代扣代缴的社保每月分别为498.2元、498.2元、452.17元、452.17元、452.17元、442.57元、442.57元、442.57元、384元、384元、384元、384元。经核算，该期间兴中创公司代扣代缴社保共计5 216.62元。
根据双方陈述，2019年5月至2020年4月由兴中创公司代扣代缴的公积金每月为750元。经核算，该期间兴中创公司代扣代缴公积金共计9000元。
根据双方陈述，2019年5月至2020年4月由兴中创公司代扣代缴的个税每月分别为73.5元、37.5元、37.5元、44.7元、50.1元、44.7元、37.5元、37.5元、29.76元、0元、97.66元、0元。经核算，该期间兴中创公司代扣代缴个税490.42元。
上述已认定2019年1月1日至2019年12月31日存在工资差额24 000元，故2019年5月至2019年12月工资差额为16 000元（24 000元÷12个月×8个月）。
仲裁裁决兴中创公司支付***2019年度提成19 355.17元，兴中创公司同意仲裁裁决。故2019年5月至2019年12月期间（项目）提成为12 903.45元（19 355.17元÷12个月×8个月）
按照（实发数额+兴中创公司代扣代缴社保+单位代扣代缴公积金+单位代扣代缴个税+2019年5月至12月工资差额+2019年5月至12月项目提成）÷12个月计算，2019年5月至2020年4月期间月平工资数为9 040.17元[（64 871.51元+5 216.62元+9000元+490.42元+16 000元+12903.45）÷12个月]。
七、违法解除劳动合同赔偿金：198 883.74元。
法院认定理由：上文已认定兴中创公司系违法解除劳动合同，根据***的工作年限和离职前十二个月平工资数计算，兴中创公司应向***支付违法解除劳动合同赔偿金198 883.74元 （9 040.17元×11个月×2倍）。
八、仲裁结果：1.兴中创公司支付***2019年度提成19 355.17元。2.驳回***其他仲裁请求。
九、需要说明的其他事项：兴中创公司收到仲裁裁决后，未起诉。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、北京兴中创国际展示有限公司于判决生效之日起七日内支付***二〇一九年一月一日至二〇一九年十二月三十一日工资差额24 000元；二、北京兴中创国际展示有限公司于判决生效之日起七日内支付***项目提成19
355.17元；三、北京兴中创国际展示有限公司于判决生效之日起七日内支付***违法解除劳动关系赔偿金198
883.74元；四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审期间，双方均未提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，综合双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、兴中创公司解除与***的劳动合同是否合法；二、***解除劳动合同前十二个月的平均工资。
关于争议焦点一，兴中创公司解除劳动合同的理由系因***与其他公司签订劳动报酬协议，严重违反劳动合同第二十六条第三项规定，严重损害公司利益。但《劳动合同》第二十六条第三款仅是约定了***不能违反入职前***与其他主体之间的约定或者法定义务，并未约定***不能在在职期间利用休息时间兼职；兴中创公司亦未举证证明员工手册、内部培训PPT已送达***。并且，兴中创公司提交的《金昌市金川区博物馆沙井文化陈列展厅平面设计合同》未载明具体签订的时间，上述合同以及电脑页面（数据恢复）截图亦无法证明***在上班时间内处理与本职工作无关之事项且对完成本单位的工作任务造成严重影响。故兴中创公司系违法解除劳动合同，应向***支付违法解除劳动合同赔偿金。
关于争议焦点二，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。本案中，兴中创公司主张不应将年度奖金和提成奖金计入***离职前十二个月平均工资。对此本院认为，兴中创公司主张24 000元系年度奖金，***主张系以提成名义发放的工资，因兴中创公司未就年度奖金的发放条件进行举证，而结合***提交的银行流水、办公软件截图、微信聊天记录截图，可以认定兴中创公司每年年底应向***发放工资24 000元，故兴中创公司应当支付***2019年1月1日至2019年12月31日工资差额24 000元。仲裁裁决兴中创公司支付***2019年度提成19 355.17元，兴中创公司未起诉。故一审法院将2019年5月至12月期间对应的工资差额及项目提成计入***解除劳动合同前十二个月的工资正确，本院予以确认。
综上所述，兴中创公司的上诉请求及理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由北京兴中创国际展示有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 员 张清波
二〇二一年九月十三日
法 官 助 理 王 菲
书 记 员 张旭燃
