某某、北京市东日装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

天津市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）津03民终775号

上诉人（原审被告）：***，男，1965年10月10日出生，汉族，住河北省保定市莲池区。

委托诉讼代理人：刘海靖，北京德恒（天津）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李蕊佳，北京德恒（天津）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：北京市东日装饰工程有限公司，住所地北京市丰台区新宫体育健身休闲园8号A区88号。

法定代表人：李卫东，总经理。

委托诉讼代理人：高原，河北日方昇律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：林德山，男，1952年10月2日出生，汉族，住河北省张家口市高新区。

委托诉讼代理人：牟有富，男，住四川省自贡市自流井区，由南安市码头镇内柯村村民委员会推荐。

上诉人***、北京市东日装饰工程有限公司（以下简称东日公司）因与被上诉人林德山建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初47949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭，在线开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人刘海靖、李蕊佳，上诉人东日公司的委托诉讼代理人高原以及被上诉人林德山的委托诉讼代理人牟有富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：依法改判驳回林德山的诉讼请求或者撤销一审判决，发回重审。事实和理由：一、一审法院认定案件事实不清。1．一审法院认定***将涉案工程全部转包给林德山施工，属于事实认定不清。2．一审法院认定2016年1月13日，***向林德山出具石材干挂工程量表，该工程量表全部合计8561570元，属于事实认定不清。二、一审法院判决无事实与法律依据。1．在工程款计算的认定上，实际上双方对结算依据为电子施工图纸均无异议，林德山仅认为电子施工图纸部分未表现出50线以下的部分，该部分为漏算金额，而不是主张按实际工程量结算工程款。2．在确定工程量的认定上，实际上工程量结算单为林德山计算出具，双方在2016年1月13日结算时均认可该工程量为工程总决算。一审审理中，林德山也将其作为证据提交，双方对此证据无争议，而一审法院不予采信的做法无事实和法律依据。另涉案工程为2015年7月完工，实际工程量应在此之后才能明确；2016年1月13日***与林德山己对该工程结算，双方已做出明确意思表示，一审法院将2015年1月补充协议作为结算工程量的确认依据完全推翻了2016年1月13日双方签订的工程量结算单；同时，针对该补充协议，***以及东日公司已多次解释该补充协议签订的背景，却不被一审法院提及、认可。3．在欠付工程款利息的认定上，2016年1月结算时，***遵守诚实原则向林德山发送结算依据，让林德山自行计算结算金额，林德山为多年在外施工具备结算能力的完全行为能力人，其依据双方认可的结算依据向***出具工程量结算单，双方签字盖章，在上述过程中***未违背诚实原则，被一审法院认定违背诚实原则，于法无据。三、一审法院举证责任划分错误。本案中林德山主张漏算工程量，也明确表明图纸50线以下为漏算工程量，其对于漏算工程量及金额应承担举证责任。因此，涉案漏算工程量的举证责任以及申请鉴定的举证责任应划归林德山。如一审法院认为应由***承担漏算工程量的举证责任或者申请工程量鉴定的责任，应当直接向***释明。

东日公司上诉请求：依法改判驳回林德山对东日公司以及***全部诉讼请求，或者撤销原判，发回重审。事实与理由：一、一审判决蓄意无视主要证据。1．一审中林德山已经向一审法院提供了***与林德山双方签字确认的《石材干挂工程量》的工程决算单，足以证实2016年1月13日双方当事人对承包工程总价进行了决算，以上证据足以证实林德山已经确认涉案工程施工总面积为24534.25平方米，应付工程总价款8561570元。该证据为诉讼前当事人的自认，一审法院没有充足证据不能随意推翻。2．林德山以存在重大误解为由，否认双方《石材干挂工程量》决算单的诉讼权利已经灭失。林德山以存在重大误解为由否认决算单效力，而合同法第五十五条第一项规定了因重大误解行使撤销权的除斥期间。因此，林德山否认结算协议的撤销权已经依法灭失。3．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。该规定明确体现人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中应当严格尊重当事人自行达成的决算协议效力的司法原则。因此，一审判决在没有任何证据可以证实双方决算单确有错误的情况下，对案件重要证据《石材干挂工程量》决算单不予采信的做法，无事实依据和法律依据。二、一审认定事实确有错误。1．一审庭审中东日公司明确表示涉案工程并非全部转包林德山，并可以在二审中提供***购买石材的证据予以佐证。2．一审法院调取的《补充合同》第一条第一项注明“经甲乙双方估算，原合同的工程量……，具体单幢楼号增加工程量详见附表一”以及第一条第三项“……最终的结算数量以甲方按照竣工图审核的工程量为准”。该证据已经充分说明《补充合同》的附表不是双方实际结算的工程量，该附表的制表时间2015年1月6日也明显说明涉案合同尚在工程施工过程中。因此，一审判决将《补充合同》的估算数字推定为实际工程量的做法，没有事实和法律依据。三、一审判决适用法律错误且违反法定程序。1．一审法院错误划分举证责任。林德山主张其与***签订的涉案合同是按照实际工程量进行决算；其签订决算单属于重大误解以及对实际工程量的具体数额，林德山均应负有直接的举证责任。东日公司与力高（天津）地产有限公司（以下简称力高公司）决算价格和所依据的工程量与林德山和***的决算工程量没有必然联系。林德山并非施工了全部的工程量。东日公司与力高公司和林德山与***并非同一合同关系。因此，将涉案实际工程量的举证责任以及申请鉴定的举证责任划归东日公司或者***没有法律依据。2．一审法院并未如判决书所说向当事人释明举证责任。一审法庭调查过程中一审法官仅向双方当事人做出是否申请鉴定的询问，而未明确告知东日公司或者***应当承担提供决算报告或者申请鉴定的举证责任。如一审法院认为应由***或者东日公司承担实际工程量的举证责任或者申请工程量鉴定的责任，应当庭直接向东日公司或者***释明，并且讲明不承担举证责任的不利后果。一审法院在法庭调查中以询问代替其释明义务的做法，违反法定程序，有悖程序正义。3．林德山应当提供他本人向他所雇佣的施工队伍进行决算的证据。林德山在施工过程中也雇佣5支施工队伍为其实际施工。事实上林德山在向他雇佣的施工队伍进行决算时也是按照电子图纸确定的工程量进行的决算。因此，林德山欲证明其对决算存在重大误解，应当向法庭提供他向实际施工人结算的证据，以证实他向实际施工人按照他诉称的面积进行了结算。林德山在未完成其举证责任之前，法院不应支持其诉讼请求。综上，林德山在施工过程中理应已经准确掌握实际工程量的数据。工程竣工后双方确认工程造价的决算单足以证实双方决算是按照电子图纸来计算面积。林德山对实际施工人按照小的面积决算，对发包方按照大的面积主张工程款的行为实属恶意诉讼、虚假诉讼。一审判决蓄意忽视双方已经完成决算的重要证据，错误划分举证责任，未向当事人释明举证责任的做法，导致一审判决认定事实和适用法律确有错误。

林德山辩称，一审判决认定事实清楚，认定证据准确，适用法律正确，不存在程序违法，请求驳回上诉，维持原判。林德山是因对方一直不结算才起诉，***提出的工程量不是林德山施工，在一审庭审时法官明确询问***涉案工程除了林德山以外有没有其他人施工，法官还当庭告知代理人向***核实，***代理人明确表示没有，可以证明涉案工程都是林德山施工。

林德山向一审法院起诉请求：1．判令***、东日公司连带支付工程款1012888.2元及自2016年1月14日起至实际履行之日期间的利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2．判令***、东日公司连带支付质保金110000元及自2018年1月14日起至实际履行之日期间的利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算）；3．诉讼费由***、东日公司负担。诉讼中，林德山将诉讼请求变更为：1．判令***、东日公司连带支付工程款（含质保金）950000元及自起诉之日起至实际履行之日期间的利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2．诉讼费由***、东日公司负担。

一审法院认定事实：2013年4月25日，力高公司与东日公司签订《阳光海岸项目一期商业1、商业3、幼儿园及9-49号楼外檐石材工程施工合同》，约定：“工程地点：阳光海岸项目内（天津市旅游区，东临天津中心渔港、南至渤海、西临航母主题公园外围堤、北临海滨大道）；施工面积：21816.39平方米（其中虾红石材18128.11平方米，黄金麻石材3688.28平方米）；石材品种要求：商业1、商业3、幼儿园为25厚随州黄金麻（光面）石材，9-49号楼为25厚烧面虾红石材；施工工期：商业1、商业3、幼儿园为单栋45日，9-49号楼为单栋35日；合同价款：合同采用全费用综合单价包干形式，固定综合单价为干挂虾红石材549元/平方米，干挂黄金麻石材560元/平方米，暂时确定合同金额12017769.19元。”专用条款约定：“***为项目经理、现场负责人，代表东日公司行使合同约定的权利；固定综合单价包括但不限于人工费、材料费、深化设计费……工程一切险费、不可预见费、规费、管理费、利润、税金等费用，且按国家及地方政府规定缴纳的各种税收及其他所有费用也包含在本合同价款内；石材工程量以双方确认深化图纸经现场核对的石材面工程量为准，施工期间不得因市场价格或者政策变动而调整；工程款支付：工程竣工验收合格并办理单幢或组团结算完成后10个工作日内向乙方支付至结算总价款的95%，剩余工程结算总价款的5%作为工程质保金，待质保期（满两年）过后两个月内一次付清（无息）。”上述合同订立后，***将涉案工程全部转包给林德山施工，双方未签订书面合同。2015年7月涉案石材工程全部完工，整体工程陆续经验收合格。2016年1月13日，***向林德山出具石材干挂工程量表，记载：11～49号楼面积合计19622.02平方米，单价每平方米340元，价款6671480元；9、10号楼面积合计2347.12平方米，单价每平方米370元，价款868390元；商业1、商业3、幼儿园面积合计2565.11平方米，单价每平方米380元，价款974700元；加大门口47000元，全部合计8561570元。***签字确认。一审庭审中林德山确认，以上工程价款已付8450000余元，尚有质保金110000元未付。***主张仅差尾款100000元，并非质保金。林德山与***完成结算后，林德山以工程量漏算1675.116平方米为由要求重新结算，***未同意。本案原一审期间，一审法院经林德山申请调取了力高公司和东日公司于2015年1月6日签订的《补充协议》及工程验收文件等证据。《补充协议》约定：经双方估算，原合同工程量烧面虾红由18128.11平方米暂定调整为24659.66平方米（增加6531.55平方米）、随州黄金麻3688.28平方米暂定调整为2808.09平方米（减少880.19平方米），工程总造价增加3092911.64元。***、东日公司主张以上经调整的工程量并非与力高公司实际结算的工程量，但其以已经丢失为由未予提供其与力高公司之间的结算材料。经一审法院询问，***、东日公司明确表示不申请对涉案实际工程量进行鉴定。本案原一审庭审中，***、东日公司确认***借用东日公司施工资质承包工程的事实。本案中，东日公司又主张双方系内部承包关系，但未提供证据。

一审法院认为，关于责任主体认定问题，***将涉案工程全部转包给林德山施工，双方未签订书面合同，形成了事实上的合同关系。因林德山不具有建筑施工企业资质，故其与***之间的合同属无效合同。又因涉案工程已经竣工验收合格，故林德山有权向***主张工程价款。***、东日公司在原一审中自认***借用东日公司施工资质承包涉案工程的事实，可以认定双方形成挂靠关系。东日公司在本案中又主张二者系内部承包关系，未举证证实，一审法院不予认定。东日公司同意***挂靠其施工资质承包工程，应对该工程产生的债务承担连带责任。关于工程价款如何计算问题，林德山主张按实际工程量结算，***主张按电子施工图纸约定的工程量计算，双方均未举证证实曾就此问题达成合意。在双方无明确约定的情况下，一审法院考虑到东日公司与力高公司订立的施工合同是依据实际工程量结算，且该结算方式符合公平原则，据此确定***与林德山也应当按照实际工程量结算工程价款。关于工程量的确定问题，首先，东日公司与力高公司于2013年4月订立的施工合同约定施工面积为21816.39平方米，2015年1月双方重新核对工程量为27467.75平方米，而***在2016年1月与林德山结算时依据的工程量为24534.25平方米，该结算工程量系***自行提出，且与前述约定的工程量均不相符，不应作为核定实际工程量的客观依据。其次，在***将涉案工程全部转包给林德山，并无其他施工主体参与施工的情况下，应视为东日公司与力高公司结算工程量即林德山的施工工程量，除非有相反证据推翻。再次，虽然东日公司与力高公司在2015年1月重新核对工程量时涉案工程尚未全部完工，该核对后的工程量仍有调整的可能，但经一审法院释明，***、东日公司以查找不到为由不予提供其与力高公司的结算文件，故可以推定其与力高公司最终结算的工程量与2015年1月核对工程量一致。最后，经一审法院释明，***不申请对涉案实际工程量进行鉴定，应承担举证不能的不利后果，一审法院据此认定2015年1月东日公司与力高公司核对的工程量即林德山施工工程量。关于工程价款的确定问题，林德山对***在2016年1月结算的工程单价不持异议，视为双方形成合意，双方应以该工程单价作为结算依据。***对2016年1月结算的工程价款尚有110000元未付，因其否认该款项是质保金，且林德山未举证证实双方存在质保金的约定，故该款项视为未结工程款，应及时付清。因重新确定工程量而产生的工程款差额1012918.12元，林德山主张金额为840000元，低于应得数额，一审法院依法照准。关于欠付工程款利息问题，林德山、***对工程款付款期限没有明确约定，应确定为双方结算之日。林德山在双方2016年1月结算后又主张工程款差额，是***在结算时不能遵循诚信原则所致，不影响前述工程价款付款期限的认定。现林德山主张工程款利息自起诉之日起算，系其对权利的处分，一审法院依法照准。关于利息标准，因双方没有明确约定，一审法院按照银行同期同类贷款利率及有关标准确定。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：“一、被告***于本判决生效后十日内支付原告林德山工程款950000元，并支付该款项自2018年7月31日起至本判决确定的给付之日期间的债务利息（自2018年7月31日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日至本判决确定的给付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告北京市东日装饰工程有限公司对***上述债务承担连带责任；三、驳回原告林德山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7633元，由被告***、被告北京市东日装饰工程有限公司负担”。

二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同欠款纠纷。本案争议焦点为：一、关于涉案工程款承担责任主体的认定问题；二、关于林德山施工工程量的确定问题；三、关于林德山施工工程价款的计算以及数额问题。

关于涉案工程款承担责任主体的认定问题。***将涉案工程全部转包给林德山施工，但双方未签订书面合同，形成了事实合同关系。根据相关法律规定，因***与林德山不具有建筑施工企业相应资质，故林德山与***之间的合同应属无效合同。又因涉案工程已经竣工验收合格，故林德山有权向***主张工程价款。***、东日公司在原一审中自认***借用东日公司的施工资质承包涉案工程的事实，东日公司在本案一审中主张其与***系内部承包关系，但未举证证实，应认定东日公司与***形成借用施工资质的挂靠关系，故一审法院认定东日公司应对涉案工程的工程款支付承担连带责任，并无不当，本院予以维持。

关于林德山施工工程量的确定问题。本案中，对于是按实际工程量结算还是按电子施工图纸约定的工程量结算，双方并无明确约定。因东日公司与力高公司签订的施工合同是依据实际工程量进行结算，一审法院基于公平原则，确定***与林德山也按照实际工程量结算工程价款，并无不当，本院予以支持。本案中，东日公司将涉案工程全部转包给***，***又将涉案工程全部转包给林德山，涉案工程实际施工主体为林德山，并无其他施工主体参与施工。同时，东日公司、***并不申请对涉案工程实际工程量进行鉴定。***、东日公司也无法提供其与力高公司针对涉案工程的最终结算文件。从本案现有证据看，涉案工程的工程量存在漏算情况，故可以推定2015年1月东日公司与力高公司签订的《补充协议》重新核对的工程量应为真实、可信。一审法院据此认定2015年1月东日公司与力高公司签订的《补充协议》重新核对的工程量即是林德山的施工工程量，并无不当，本院予以支持。

关于林德山施工工程价款的计算以及数额问题。林德山与***对于2016年1月结算的涉案工程单价均无异议，双方应以该工程单价作为单价结算依据。因此，一审法院依据上述单价结算依据以及2015年1月东日公司与力高公司签订的《补充协议》中双方重新核对的工程量即林德山的施工工程量所计算出的漏算工程量差额，进而计算得出工程款差额为1012918.12元。因林德山诉请漏算工程款金额为840000元，低于上述数额，同时，林德山主张工程款利息自起诉之日起算，均系对其自身权利的处分，一审法院均依法照准，并无不当，本院予以维持。

关于东日公司上诉主张林德山应当提供其向他所雇佣的施工队伍进行决算的证据，因与本案并无直接关联性，本案不予涉及。

综上所述，***、东日公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26600元，由***负担13300元，由东日公司负担13300元。

本判决为终审判决。

审判长　　丁津翠

审判员　　王　晶

审判员　　薛东超

二〇二〇年六月十六日

法官助理郑昌明

书记员翟畅

附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……