上诉人北京华电华源制冷工程有限责任公司因与上诉人沈阳职业技术学院建设工程合同纠纷二审民事裁定书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2015）沈中民六终字第753号

上诉人（原审原告）：北京华电华源制冷工程有限责任公司，住所地北京市大兴区旧宫镇旧宫西街59号。

法定代表人：麻延，该公司经理。

委托代理人：曹玉红，辽宁卓政律师事务所律师。

委托代理人：郑德利，男，1985年6月21日出生，汉族。

上诉人（原审被告）：沈阳职业技术学院，住所地沈阳市大东区劳动路32号。

法定代表人：张黎明，该院院长。

委托代理人：公民，辽宁同方律师事务所律师。

上诉人北京华电华源制冷工程有限责任公司因与上诉人沈阳职业技术学院建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2015）大东民二初字第1296号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年11月25日立案受理后，依法组成由审判员刘冬担任审判长，审判员郑竹玉、审判员相蒙参加评议的合议庭对本案进行了审理。

原审原告北京华电华源制冷工程有限责任公司诉称：2009年6月20日，原、被告双方签订了一份建设工程合同，合同约定：原告承建被告发包的“沈阳职业技术学院仿真模拟实习实训中心污水源蓄能热泵中央空调工程”采用固定总价的计价方式，总价款为13805260元（含100万元暂列金），施工过程中因设计变更引起工程量增减，按实际工程量调整变更造价签证，竣工结算结合清单综合单价给予结算；合同签署后七日内预付工程款4141578元，占本工程固定总价30%，主要设备发货前付合同总价20%，设备到货后再付10%，安装完成后再付10%，调试验收使用后再付10%，冬季采暖结束后再付10%，夏季制冷结束后再付5%，工程保修期一年，到期后无异议结清5%。合同签订后，原告按约定施工，并于2009年10月末完工，并于2010年10月30日正式投入使用，截止原告起诉，被告只支付了1034万元工程款，剩余工程款未支付，虽经被告多次催要，被告都以种种理由推脱，故诉至贵院。诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款3302519.19元及利息1018966元（自2010年10月30日起至2015年9月7日）。2、判令被告承担本案全部诉讼费用。

原审被告沈阳职业技术学院辩称：原告诉请被告向原告支付工程款3302519.19元及利息无事实依据，理由：1、原告作为承包人至今没有依合同向被告递交竣工结算报告及完整的结算资料也没有竣工验收报告，导致最终不能进行结算；2、被告是沈阳市财政拨款事业单位，工程款最终结算必须经市财政局委托相关审核中心，进行审核后才能作为最终财政依据，原告未能递交结算报告使其没有资金来源及支付依据；3、原告未能按照设计标准进行施工导致容量不足，质量达不到标准，虽多次返修仍达不到验收标准所以无法进行最终验收和结算。4、原告诉请已经超过法律规定的诉讼时效时期。没有证据证明原告在所谓完工后曾向被告主张过支付工程款的权利，即早已超过2年的诉讼时效。

原审法院审理查明：原、被告双方于2009年6月20日签订一份建设工程合同，合同约定：原告承建被告发包的“沈阳职业技术学院仿真模拟实习实训中心污水源蓄能热泵中央空调工程”工程地点为沈阳市大东区劳动路32号，工程内容为：仿真实习实训中心地下室中央空调机房设施、末端空调设施、污水提热设施，采用固定总价的计价方式，总价款为13805260元（含100万元暂列金），施工过程中因设计变更引起工程量增减，按实际工程量调整变更造价签证，竣工结算结合清单综合单价给予结算；被告在收到原告提供的完工报告后28日内不组织验收或组织验收后14日内无书面修改意见的，视为工程验收合格；工程竣工验收报告经被告认可后28日内，原告向被告递交竣工结算报告及完整结算材料，双方按协议书约定的合同价格及专用条款约定的合同价款调整内容进行工程验收结算。合同签署后7日内预付工程款4141578元，占本工程固定总价30%，主要设备发货前付合同总价20%，设备到货后再付10%，安装完成后再付10%，调试验收使用后再付10%，冬季采暖结束后再付10%，夏季制冷结束后再付5%，工程保修期一年，到期后无异议结清5%，在工程施工过程中，因设计变更引起工程量增减通过施工变更签证沟通，经监理方和发包方审核批准后，按实际工程量调整变更造价签证，竣工结算结合清单综合单价给予结算。原、被告约定仿真模拟实习实训中心楼末端空调设施安装部分及污水池土建部分可以分包他人，分包施工单位由双方协商确定，全部工程交付使用后三十天提交竣工图。电气管线、给排水管道、设备安装工程、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程质保期为1年；供热与供冷系统为1个采暖期、供冷期，质量保修期自工程竣工验收合格之日起算。合同签订后，原告按合同约定施工，于2009年12月20日出具工程竣工验收报审表，监理方沈阳三全工程监理咨询有限公司签署工程竣工验收报审表，同意工程验收，原告将工程竣工验收报审表报审被告，被告未在工程竣工验收报审表签字验收。在施工过程中，原、被告对工程量增减多次进行口头协商，该工程原告于2010年10月30日投入使用。被告已陆续支付原告工程款1034万元，并于2011年12月最后一次给付原告工程款20万元。另查明，在施工过程中，原施工合同产生工程量增量，经原、被告双方同意，工程增量全部分包给辽宁众诚化工石油工程建设有限公司。现辽宁众诚化工石油工程建设有限公司起诉原告要求支付沈阳职业技术学院污水热播热泵工程《施工合同》外签证项工程款，该案件已在沈阳市中级人民法院审理，审理过程中，该院委托沈阳中建东北工程咨询有限公司以东咨司鉴2015.002-2号鉴定报告，鉴定增量部分工程造价金额为1635649.19元。还查明，在工程施工过程中，原、被告一直就蓄冰槽项目进行沟通，于2015年3月签订工程确认单，确定减少该项目，该项目造价为798390元，该项目工程未施工。综上，原告为被告施工的“沈阳职业技术学院仿真模拟实习实训中心污水源蓄能热泵中央空调工程”工程款总计为13642519.19元（13805260元-100万-798390元＋1635649.19元），被告已支付1034万元，尚欠原告工程款3302519.19元（其中合同内工程款1666870元；合同外增量工程款1635649.19元）。

原审法院认为：原、被告于2009年6月20日签订的《建设工程施工合同》合法有效，各方均应按约定履行义务，合同中对工程价款、付款方式、工程增量及工程验收均有明确约定，原告按被告设计标准施工，并于2009年12月20日经监理方审核将工程竣工验收报审表报送被告，被告未签署工程竣工验收报审表致该工程未结算，该工程已于2010年10月30日投入使用，使用至今被告未举证向原告主张该工程存在质量等问题，因此被告关于建设工程未结算及施工质量不达标而不支付原告工程款的抗辩本院不予采纳。合同约定采用固定总价的计价方式，在施工过程中，因设计变更引起工程质量增减，按实际工程量鉴证结算，故确认原告与案外人辽宁众诚化工石油工程建设有限公司发生的增量工程价款为1635649.19元。该工程于2009年12月完工，并于2010年10月30日投入使用，被告应于工程实际使用日支付原告工程款余款（占合同内全款的95%），并应赔偿合同内固定总价剩余工程款利息损失，另5%质保金应于投入使用1年后起算利息损失。原、被告双方对合同外增量部分结算有明确约定，原告作为承包人应于工程竣工后向被告递交合同外增量部分的竣工结算报告及完整的结算资料，原告未履行该义务，导致工程增量部分不能结算，因此原告诉请要求被告支付合同外增量部分拖欠工程款利息的损失本院不予支持。关于被告抗辩原告诉请已经超过法律规定的诉讼时效问题，本院认为双方工程一直没进行结算，工程总价款未最终确定，欠款数额亦无法确定，且在工程完工交付后，原、被告一直就工程量问题进行沟通，被告最后一次给付工程款时间为2011年12月，并于2015年3月确定取消蓄冰装置采购安装，说明原告一直在向被告主张权利，因此原告诉请未超过诉讼时效。

原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条之规定判决如下：一、被告沈阳职业技术学院于本判决发生法律效力后10日内支付原告北京华电华源制冷工程有限责任公司工程款3302519.19元；二、被告沈阳职业技术学院于本判决发生法律效力后30日内赔偿原告北京华电华源制冷工程有限责任公司合同内欠付工程款1066527元的逾期付款利息损失（从2010年10月30日起计算至判决确定给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、被告沈阳职业技术学院于本判决发生法律效力后30日内赔偿原告北京华电华源制冷工程有限公司合同内欠付工程款600343元（5%质保金）的逾期付款利息损失（从2011年10月30日起计算至判决确定给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；四、驳回原、被告其它诉讼请求。如被告未按本判决所指定的期限履行给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41342元，减半收取20671元，由被告沈阳职业技术学院负担。

宣判后，北京华电华源制冷工程有限责任公司、沈阳职业技术学院均不服，向本院提出上诉。

北京华电华源制冷工程有限责任公司上诉请求：1、请求依法撤销（2015）大东民二初字第1296号民事判决书第二项和第三项，依法改判被上诉人向上诉人支付3，302，519.19元的利息（从2010年10月30日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。2、请求判决本案一、二审诉讼费用被告承担。主要上诉理由：原审法院认定事实和适用法律错误。原审法院认为“上诉人作为承包人应于工程竣工后向被上诉人递交合同外增量部分的竣工结算报告及完整的结算资料，原告未履行该义务，导致工程增量部分不能结算，因此上诉人诉请要求被上诉人支付合同外增量部分拖欠工程款利息的损失本院不予支持”，这是不正确的。首先，合同通用条款第33.1条约定：“工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算”。但上诉人提交验收申请后，被上诉人一直未对涉案工程进行验收，使上诉人无法向其提供完整的结算资料（因验收资料室结算资料的一部分）。另外，工程完工后，上诉人一直在找被上诉人进行工程结算并索要剩余工程款，但被上诉人都不予理睬。遂未能提供结算资料的责任不在于上诉人。另外，上诉人向一审法院起诉时，视为已通过一审法院向被上诉人提交了除验收资料外的其他结算资料。对于合同外增量工程款的利息，至少也应从上诉人向一审法院起诉时起计付。其次，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》通用条款第33.2条约定，发包人收到承包人递交的竣工结算报告结算资料后28天内进行核实，给与确认或者提出修改意见。第三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定。合同外增量工程款的利息从应付工程款之日计付，但按照双方签订的《建设工程施工合同》专用条款约定的付款方式，付款时间节点不好确定，遂上诉人同意从涉案工程实际使用之日即2010年10月30日起开始计算利息。第四、原审法院判决被上诉人向上诉人支付合同内工程款利息至判决确定的给付之日止不当。本案中，被上诉人欠付上诉人的工程款的利息应全部计算至实际给付之日止。

沈阳职业技术学院上诉请求：1、请求二审人民法院撤销原判发回原审法院重审或依法改判。主要上诉理由：（一）、原判决事实不清，证据采信严重违反法律，工程款计算错误。一、原判决上诉人作为建设单位给付被上诉人（承包人）工程尾款3，302，519.19元（其中合同内工程款1，666，870元；合同外增量工程款1，635，649.19元），没有事实和法律依据，证据采信明显错误。二、这份鉴定报告时另案中的法院委托有关鉴定机构作出的，但在另案诉讼中，本案上诉人即该工程的发包人并非是诉讼当事人和第三人，甚至都不知道其诉讼的过程。三、直到本案上诉时，另案判决尚未送达生效，即在另案中的鉴定结论尚未被最终采信，不知何故却被本案原判法院急切的采信。四、另案原告即所谓“分包人”是违法分包。没有证据证明该分包人是经过发包人同意后分包的，分包协议应被认定无效。即使按实际施工人处理，其鉴定结果也是有问题的，不能作为本案的重要证据。五、上诉人通过原审庭审质证，已提出这份鉴定报告内容上存在诸多的问题，不应被采信。（二）、原审判决上诉人向被上诉人支付合同内欠付工程款1，066，527元的逾期付款利息损失（从2010年10月30日起计算）错误。（三）、被上诉人诉讼已超过诉讼时效。

本院认为：对于合同内的部分工程造价及利息的计算一审法院的认定是正确的。关于双方争议的对外转包部分工程造价问题，因该部分工程属于工程增项，按合同约定“在工程施工过程中，因设计变更引起工程量增减通过施工变更签证沟通，经监理方和发包方审核批准后，按实际工程量调整变更造价签证，竣工结算结合清单综合单价给予结算”，而一审法院直接依据尚未生效案件中的鉴定结论确定工程造价，依据不足，故对该部分应该发回重审，建议一审重审时依据双方合同约定的结算方式及并审查另案诉讼的鉴定结论依据是否符合双方约定的结算方式，并考虑鉴定结论是否在被生效判决确认，在此基础上，综合认定认定分包部分工程的工程造价。

综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，裁定如下：

一、撤销沈阳市大东区人民法院（2015）大东民二初字第1296号民事判决；

二、发回沈阳市大东区人民法院。

审判长　刘　冬

审判员　郑竹玉

审判员　相　蒙

二〇一五年十二月十三日

书记员　杨俊驰

本案裁定所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项的规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。