呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）内01民终247号
上诉人(原审被告)：内蒙古第三建筑工程有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区光明大街33号。
法定代表人：张少波，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王天罡，内蒙古誉昊律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曾艳，内蒙古誉昊律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：北京华宇新星体育设施工程有限责任公司，住所地北京市朝阳区孙河乡李县坟村顺黄路39号。
法定代表人：张常立，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王伟岩，男，该公司副总经理。
原审被告：呼和浩特市第十七中学，住所地内蒙古自治区呼和浩特市金桥开发区炼油厂石化小区。
法定代表人：张瑞清，该校书记兼校长。
上诉人内蒙古第三建筑工程有限公司(以下简称内三建公司)因与被上诉人北京华宇新星体育设施工程有限责任公司（以下简称华宇新星公司），原审被告呼和浩特市第十七中学（以下简称第十七中学）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2017）内0105民初3858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人内三建公司的委托诉讼代理人曾艳，被上诉人华宇新星公司的法定代表人张常立及其委托诉讼代理人王伟岩到庭参加诉讼。原审被告第十七中学经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
内三建公司上诉请求：一、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2017）内0105民初3858号民事判决书判项第一项，依法改判，驳回华宇新星公司要求内三建公司支付工程款及利息的诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用均由华宇新星公司承担。事实和理由：一、原审法院依据建设单位聘请监理出具的《施工内容单》，确认了分包单位施工范围，此种认定方式突破了合同相对性，违反法律规定。本案存在两个法律关系，一是建设单位第十七中学与施工单位内三建公司之间的总包法律关系，二是总包单位内三建公司与分包单位华宇新星公司之间的分包法律关系。涉案纠纷是总包单位内三建公司与分包单位的建设工程分包合同纠纷，现一审法院认定总包单位内三建公司与分包单位华宇新星公司分包合同有效，该分包合同的双方当事人为内三建公司与华宇新星公司。根据合同相对性原则，华宇新星公司的施工内容应当是由内三建公司确认，除内三建公司以外的第三人无权进行确认。本案中，一审法院确认涉案工程施工范围的依据为建设单位十七中聘用的监理人出具的《施工内容单》，但该监理人履行监理职责的依据为十七中与内三建公司的《建设工程施工合同》，非内三建公司与华宇新星公司之间的《建设工程分包合同》，故该监理人无权对内三建公司的分包工程进行确认，即使进行确认，也对内三建公司不发生法律效力，现一审法院突破合同相对性原则，径自依据建设单位聘用的监理人出具的《施工内容单》就确认了涉案工程的施工范围，明显是错误的。二、张磊非内三建公司的法定代表人亦非该工程项目的负责人，其无权代表内三建公司从事民事活动，故一审法院关于张磊确认工程量的行为对内三建公司发生法律效力认定违反法律规定，是错误的。《中华人民共和国民法总则》第61条及第161条之规定，法人进行民事活动有两种方式：一是由其法定代表人代表法人进行民事活动；二是法人委托其他代理人实施民事活动。本案中，内三建公司作为法人，其对外进行民事活动时，可以由其法定代表人张少波代表其从事民事活动，也可以委托其他代理人实施民事法律行为，在内三建公司与十七中建设工程项目中，内三建公司就委托戴保成作为该工程的项目经理，就该工程的相关事宜进行处理，故只有张少波、戴保成对本案的相关事宜进行处理才是履行职务行为，其他人除非持有内三建公司的授权委托书均无权代表内三建公司进行任何民事活动，现一审法院对涉案工程量的确认所依据的是内三建公司普通工作人员“张磊”出具的《工程量单》。张磊非内三建公司的法定代表人，亦非涉案项目的负责人，同时也未持有内三建公司的授权委托书，张磊出具《工程量单》的行为属于《中华人民共和国民法总则》第171条规定：“行为人没有代理权，仍然实施代理行为，且该代理行为未经被代理人追认，对被代理人不发生效力”的情形，该行为对内三建公司不发生法律效力，一审法院违反法律规定认定张磊确认工程量的行为对内三建公司发生法律效力，是错误的。三、一审法院认定本案工程价款所依据的内永泽预审字【2018】第061号鉴定意见，该鉴定意见的鉴定程序严重违法，依据对内三建公司不发生法律效力的证据作出的鉴定结论，不能作为认定案件事实的依据。第一，鉴定程序严重违法。根据《司法鉴定程序通则》及《建设工程造价鉴定规范》的规定，鉴定机构进行司法鉴定时应当由两名司法鉴定人进行鉴定，本案中，鉴定机构内蒙古永泽建设工程项目管理有限公司仅指派一位工程造价师，即张国栋对涉案工程进行造价鉴定，该鉴定程序违反法律规定。第二，未经质证的证据，不能作为鉴定依据。住建部《建设工程造价鉴定规范》“4.7证据的采用，4.7.2经过当事人质证认可，委托人确认了证明力的证据”，本案中，根据该鉴定报告中所附《材料交接登记簿》所示，委托单位赛罕区人民法院向鉴定机构移交送检材料中第四项为涉案工程图纸，但在本案开庭过程中双方当事人未将施工图纸作为证据向法庭提交，该施工图纸属于未经质证的证据，不能作为鉴定依据。故依据该证据所做出的鉴定报告违法，不能作为认定案件事实的依据。第三，依据无效证据作出的鉴定结论对内三建公司不发生法律效力。鉴定机构对涉案工程的施工范围确认依据为监理人出具的《施工内容单》，对工程量的确认依据为张磊出具的《工程量单》，上述两份证据对内三建公司均不发生法律效力，具体理由已在事实与理由部分第一点、第二点中进行了详细的表述，不再赘述。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，望二审法院依法撤销原判，支持内三建公司的上诉请求。
华宇新星公司辩称，我们认可一审法院的判决，十七中项目部是一个挂靠的单位，不是内三建公司的，我们经人介绍认识的。双方谈好了承包合同，我方盖章交给内三建公司，但是内三建公司迟迟不盖章，之后就让其他人进场施工，让我们退场。我们认为监理方是具备资格的，对工程是了解的，我们认可刘总。我们要求对工程量确认，但是内三建公司不予确认。张磊作为项目部的人员，白总是十七中项目部的老总，挂靠在内三建公司的。我们是与白总签订的合同，一直拖到冬季不能施工也没有给我们合同。内三建的通讯录中也是有张磊这个人的，一审有内部盖章的表格是有张磊这个人的，是白总派来与我们审核的。人是内三建公司派来的，也不给我们盖章，只是让张磊来。我们就签订了工程量确认单，合同我们盖好章给了内三建公司，但是内三建公司没有给我们合同。内三建公司指定张磊但是事后又不认可。
第十七中学未出庭，未作陈述。
华宇新星公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判令内三建公司、第十七中学向华宇新星公司支付工程款1279458元以及利息102356.64元（按年利率4.8％，从完工之日2015年11月1日暂计算至2017年7月1日，具体数额待实际给付时确定），合计1381814.64元；2、由内三建公司、第十七中学承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年10月23日，第十七中学（甲方）与内三建公司签订《建设工程施工合同》（HT-2014施4380706），约定由乙方以包工包料形式总承包甲方的第十七中学二期工程，工程内容为施工图纸范围内及投标工程量清单中内容，资金来源为国有投资，签约暂估价为20981771元，合同价格形式为综合单价，工期自2014年10月25日至2016年8月31日。合同专用条款1.1.2.4条约定监理人为内蒙古瑞博工程项目管理咨询有限公司（以下简称瑞博公司），专用条款4.1条约定总监理工程师为刘国礼。专用条款3.5条约定消防工程以外的工程禁止分包。专用条款12.2条约定开工7日内支付工程总造价10%的预付款，按月拨付已完工工程量80%的进度款，质量保证金按工程造价5%一次性扣留。签订合同后，双方开始履行合同，内三建公司成立第十七中学工程项目部，项目经理为戴保成。2015年，内三建公司将其总承包工程中的操场工程口头分包给华宇新星公司。华宇新星公司于2015年8月入场施工，2015年11月因冬季停工，之后退出施工场地，后续施工工作由内三建公司另行委托第三方在华宇新星公司已施工部分基础上完成。第十七中学在华宇新星公司施工过程中知晓分包事宜，未提出异议。华宇新星公司退出施工场地后，2016年4月29日，瑞博公司对华宇新星公司在案涉工程中的施工内容进行确认，形成了载有瑞博公司第四十项目部印章及案涉工程总监理工程师刘国礼签字的《施工内容单》。2016年7月22日，内三建公司第十七中学工程项目部工作人员张磊对华宇新星公司在案涉工程中的已施工工程量进行确认，形成了载有张磊签字的《工程量单》。华宇新星公司自认，其于2016年2月7日收到内三建公司向其支付的工程款30万元，其余工程款未付。2016年9月14日，第十七中学通过呼和浩特市国库收付中心向内三建公司支付工程款400万元。截止本案诉讼时，案涉第十七中学二期工程整体尚未完工，第十七中学与内三建公司尚未进行结算。本案诉讼过程中，经华宇新星公司申请一审法院委托内蒙古永泽建设工程项目管理有限公司对第十七中学操场项目工程进行工程造价鉴定，该鉴定机构于2018年4月2日作出内永泽预审字[2018]第061号工程造价鉴定意见书，意见书认定该项目工程造价为863221元。鉴定所依据的材料包括《施工内容单》、《工程量单》及案涉工程施工图纸等。内三建公司认为涉案施工图纸在鉴定前未经质证，不能作为鉴定依据。本院再次通知组织质证，内三建公司认为不能够改变鉴定报告已经违法的事实，坚持认为鉴定报告不能作为依据，对图纸不予质证。另查明，华宇新星公司营业执照载明的经营范围包括设计、修建体育场地以及安装体育设施。
一审法院认为，关于内三建公司与华宇新星公司之间达成的分包合同的效力，华宇新星公司营业执照载明的经营范围表明其具有分包案涉操场工程的资质，另《建设工程施工合同》专用条款3.5条虽约定消防工程以外的工程禁止分包，但内三建公司将其总承包工程中的操场工程部分口头分包给华宇新星公司后，第十七中学对于上述工程分包事宜知情，且未提出异议，庭审中亦承认其认可分包的事实，故一审法院认定分包合同系签订合同双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方当事人应依约履行合同义务。瑞博公司系本案整体工程的监理人，监理人依据《建设工程施工合同》的约定，对工程施工过程全程监督，经其确认的《施工内容单》具有较高的证明力，内三建公司对《施工内容单》不予认可，但未提交相应反证证明其主张，故一审法院对其主张不予采信，对《施工内容单》予以认定。张磊系内三建公司第十七中学工程项目部工作人员，其对《工程量单》进行确认的行为系履行内三建公司职务的行为，对内三建公司具有法律约束力，故一审法院对《工程量单》予以认定。内永泽预审字[2018]第061号工程造价鉴定意见书依据上述《施工内容单》、《工程量单》及案涉整体工程图纸等证据材料作出，一审法院予以采信。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定:“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决，不予重新鉴定。”涉案工程鉴定结论的作出主要依据为《施工内容单》、《工程量单》记载的工程量，图纸只是作为辅助鉴定材料，在诉讼中一审法院通知内三建公司再次进行了补充质证可以弥补鉴定缺陷，故对于内三建公司抗辩该鉴定结论依据的图纸未经质证，鉴定程序违法，该鉴定结论不能作为依据的主张不予采信。关于工程款的支付条件是否已成就，内三建公司已接收华宇新星公司已完工的工程成果，并对华宇新星公司所完成的工程工程量进行了确认，故应向华宇新星公司支付相应工程款，华宇新星公司自认其于2016年2月7日收到内三建公司向其支付的工程款30万元，该30万元应予以抵扣，抵扣后欠付工程款本金为563221元。对于欠付工程款的利息，一审法院自本案起诉之日2017年6月23日起按中国人民银行同期贷款利率予以支持。内三建公司主张整体工程未经审计，支付工程款条件不成就的观点缺乏依据，一审法院不予采信。华宇新星公司主张第十七中学系案涉工程受益人，应对内三建公司欠付的工程款承担责任的观点缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，华宇新星公司请求内三建公司支付欠付工程款及合理利息的诉讼请求有事实和法律依据，一审法院予以支持。华宇新星公司请求第十七中学对内三建公司公司欠付的工程款及利息承担责任的诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持,依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,判决：一、被告内蒙古第三建筑工程有限公司于判决生效后十日内给付原告北京华宇新星体育设施工程有限责任公司工程款563221元、并支付自2017年6月23日起至实际支付之日止的利息；二、驳回原告北京华宇新星体育设施工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17236元，由华宇新星公司负担10211元，内三建公司负担7025元。
本院二审中，内三建公司提出鉴定机构仅指派一名造价师鉴定属程序违法。对此，本院联系鉴定机构内蒙古永泽建设工程项目管理有限公司。该鉴定机构向本院出具《关于重新制作呼和浩特市第十七中学操场项目工程造价鉴定意见书的情况说明》，并对鉴定意见仅有一名造价师签章的缺陷予以补正。上述情况说明载明：“我司在2017年10月27日受呼和浩特市赛罕区人民法院委托，开展呼和浩特市第十七中学操场项目工程造价鉴定工作，在过程中由造价师张国栋、乔小辉参予（与）造价鉴定工作，同时还有造价员付婧、张伟辅助参予（与）造价鉴定工作，该项工作在2018年3月底完成，并于2018年4月2日出具造价鉴定意见书。造价鉴定意见书中有我公司造价师张国栋的印章，未盖乔小辉的印章，因两名造价师同时参予（与）鉴定工作，现需同时加盖两人的印章，因此我公司重新出具了该项目的造价鉴定意见书，与原有造价鉴定意见书相比，仅增加造价师乔小辉的印章，其他内容及鉴定结果均未发生任何变化，特此说明。”本院依法通知当事人对上述新证据进行质证。华宇新星公司对情况说明和补正的鉴定意见予以认可。内三建公司认为情况说明系鉴定机构捏造，补正的鉴定意见属于非法证据应予排除。第十七中学经本院传票传唤未前来质证。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，华宇新星公司具有分包涉案操场工程的资质，内三建公司与华宇新星公司之间口头达成的分包合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，第十七中学对于分包事宜知情但并未提出异议，且在一审庭审中承认其认可分包事实，因此分包合同为有效合同，双方当事人均应按分包合同履行合同义务。内三建公司已接收华宇新星公司已完工的工程成果，并对华宇新星公司所完成工程的工程量进行确认，故应向其支付相应工程款。一审法院委托内蒙古永泽建设工程项目管理有限公司依据《施工内容单》、《工程量单》及案涉整体工程图纸等证据材料对华宇新星公司所完成工程的造价进行鉴定，并出具内永泽预审字[2018]第061号工程造价鉴定意见书。鉴定意见为呼和浩特市第十七中学操场项目工程造价为863221元。华宇新星公司自认其于2016年2月7日收到内三建公司向其支付的工程款30万元，故本院依法认定抵扣后内三建公司欠付华宇新星公司工程款金额为563221元。对于欠付工程款利息，一审法院自本案起诉之日2017年6月23日起按中国人民银行同期贷款利率予计算，本院予以确认。
对于内三建公司提出《施工内容单》对其不发生法律效力问题。瑞博公司系涉案整体工程的监理单位，监理单位依据《建设工程施工合同》的约定，对工程施工过程全程监督，经其确认的《施工内容单》具有较高证明力，内三建公司对其不予认可但未提出相反证据予以反驳，故对于《施工内容单》的证明力本院予以确认。
对于内三建公司提出张磊签署《工程量单》对其不发生法律效力的问题。张磊系内三建公司第十七中学工程项目部工作人员，其对《工程量单》进行确认的行为系履行职务行为，对内三建公司具有法律约束力，故本院对《工程量单》的证明力予以确认。
对于内三建公司对一审法院委托的鉴定部门作出的鉴定意见持有异议的问题。第一，内三建公司对一审法院委托的鉴定部门作出的鉴定意见虽有异议，但并未申请重新鉴定。第二，内三建公司提出鉴定依据中的第四项涉案工程图纸在鉴定前未经质证。对此，一审法院在鉴定意见作出后通知内三监公司补充质证，内三建公司不同意质证。内三建公司还提出鉴定机构仅指派一名造价师鉴定属程序违法。对此，本院联系鉴定机构，其向本院出具情况说明证明鉴定工作由两名造价师参与并对鉴定意见仅有一名造价师签章的缺陷予以补正。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第二款规定：“对于有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”综上，本院依法确认鉴定意见的证明力。
综上所述，内三建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决采纳证据虽有瑕疵，但裁判结果正确。本院纠正瑕疵后予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2347元，由上诉人内蒙古第三建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 姜 怡
审判员 苏 毅
审判员 额日德尼
二〇一九年三月十一日
书记员 曹 建 飞