**、青岛城建集团有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鲁02民终6422号 上诉人（原审原告）：**，男，1980年7月1日生，汉族。 委托诉讼代理人：***，山东青大泽汇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛城建集团有限公司，住所地青岛市市北区嘉定路15号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东众***（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛金日阳光置业有限公司，住所地山东省青岛市城阳区明阳路335号。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 被上诉人（原审被告）：***，男，1968年12月31日生，汉族。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：杨璀贤，山东众***（城阳）律师事务所律师。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：刘娟，山东众***（城阳）律师事务所律师。 上诉人**因与被上诉人青岛城建集团有限公司（以下简称城建集团）、被上诉人青岛金日阳光置业有限公司（以下简称金日公司）、被上诉人***建设工程合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2023）鲁0214民初1229号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：1.撤销青岛市城阳区人民法院(2023)鲁0214民初1229号民事判决，发回重审或改判；2、***的社会保险由青岛城建集团有限公司交纳，且***在《工程签证单》施工单位签字人处签名，并加盖了“青岛城建集团有限公司***光项目章”，***是城建集团工作人员；3、判令城建集团、金日公司、***承担全部诉讼费用。事实与理由：一、一审开庭前没有提前三天告知**诉讼参与人的组成人员，一审程序错误。 一审共三次庭审，2022年11月17日第一次庭审，城建集团提出追加青岛中东建设劳务有限公司、青岛中东实业有限公司作为被告参与诉讼，在**不同意的情况下一审当庭同意追加两公司作为被告参与诉讼；2023年2月8日第二次庭审在没有提前通知**的情况下只追加青岛中东实业有限公司作为被告参与诉讼，并开庭进行了审理；2023年2月27日第三次庭审中在没有提前通知**的情况下当庭不予准许城建集团追加青岛中东实业有限公司参加诉讼。根据《民事诉讼法》第一百三十九条：“人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的，应当公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点。”2023年2月8日第二次、第三次庭审一审均没有三日前告知**诉讼参与人的当事人姓名，审判程序错误。二、**有证据证明《结算单》原件由城建集团控制，城建集团应提交原件与复印件进行核对，**请求法院责令城建集团提交原件，城建集团拒不提交，应认定**提交的《结算单》复印件是真实的。1、经调查***的社会保险关系，***是城建集团的员工。**提交的《结算单》复印件为2018年3月28日**与***进行结算时原告所留存，将结算单复印件给劳务分包人是案涉工程的行业惯例，2022年8月16日**与末尾签字***的电话录音中，***也承认原件在公司。证明结算单原件由城建集团控制。2、城建集团承认《上访会议纪要》是真实的，在《上访会议纪要》中，孙**确认：“工程量结算单和工资值结算单，青岛城建集团有限公司已盖公章。”孙**作为项目经理有权在《上访会议纪要》代表城建集团，孙**承认**的结算单原件由城建集团掌握。3、根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十一条、第一百一十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条、第四十八条，《结算单》原件由城建集团控制，**请求法院责令城建集团提交原件，城建集团拒不提交，应认定**提交的结算单是真实的。三、***是本案诉讼必要诉讼参与人，应参与诉讼。本案结算单由***最终结算，在《录音》中***承认由**与***进行结算，如***不是城建集团的员工，则***应承担付款责任；如果***是城建集团的员工，则城建集团应承担付款责任。***参与诉讼，既可以查清事实，又可以认定责任主体，是本案诉讼必要诉讼参与人，应参与诉讼。四、***的社会保险由城建集团交纳，且***在《工程签证单》施工单位签字人处签名，并加盖了“青岛城建集团有限公司***光项目章”，能够证明***是城建集团工作人员。本案为查清事实，**申请追加结算签字相对方***作为被告参与诉讼，一审法院不予准许，而城建集团申请追加与本案没有多大关联关系的青岛中东建设劳务有限公司、青岛中东实业有限公司作为被告参与诉讼，一审法院先是同意后又否定，显失公平。在**提交***社会保险由城建集团交纳，***在《工程签证单》施工单位签字人处签名，并加盖了“青岛城建集团有限公司***光项目章”的情况下，不予认定***是城建集团工作人员，认定事实错误。一审法院审理程序错误，事实不清，证据不足，适用法律错误，请法院依法判决。 城建集团答辩称，一、一审判决驳回**对城建集团的诉讼请求，事实清楚,符合法律规定,也不存在程序违法的情况，应予以维持。**不是涉案工程的实际施工人，而是施工劳务班组。**并不是实际履行承包合同的主体，其只是带领农民工提供水电安装工作，**及其班组又不是受雇于城建集团，与城建集团之间不存在任何关系，因此一审法院判决城建集团不承担付款责任符合事实及法律规定。二、城建集团与**之间不存在劳务分包合同关系，不应对其承担付款责任。首先，城建集团是涉案工程的总包单位，将涉案工程的劳务部分分包给青岛中东建设劳务有限公司，与中东劳务签订《青岛市建设工程施工劳务分包合同》，并已将劳务部分的工程款足额支付给了中东劳务，城建集团无需再自行寻找施工班组提供劳务工作。城建集团与**并不认识，双方也没有签订任何合同，城建集团对**是怎么参与到涉案工程中的并不知情。其次，**提交的证据中均没有城建集团的签字或**确认，**在上诉状中称《工程量结算单》中有城建集团项目部章不属实，城建集团更不掌握其原件。由此可以看出在施工过程中，城建集团也没有参与到**的任何工作计量与确认，**提交的工程量结算复印件也仅显示青岛中东实业有限公司的工作人员签字。第三，***不是城建集团的工作人员，***的身份问题已经在（2021）鲁0214民初7073号、（2021）鲁0214民初7074号、（2021）鲁0214民初7075号、（2021）鲁0214民初9795号生效判决中查明，***是青岛中东实业有限公司的工作人员，因此***的行为不应当认定是代表城建集团履行职务行为。**与城建集团之间未签订劳务分包合同，也没有任何要成立劳务分包合同关系的合意，**也没有与城建集团进行过结算，**的劳务费也不是由城建集团支付，因此城建集团与**之间不存在劳务合同关系，不应对**承担付款责任。 金日公司与***共同答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序；**的上诉请求无事实与法律依据，应依法予以驳回。原判决并不存在遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的情形。基于***光项目工程已发生与本案情况基本相同案件4起，均经过一审、二审审理及山东高级人民法院驳回再审申请【原告分别为***[(2021)鲁0214民初7074号、(2022)鲁02民终3789号、(2022)**申10500号]、***[(2021)鲁0214民初7075号、(2022)鲁02民终3987号、(2022)**申10502号]、***[(2021)鲁0214民初7073号、(2022)鲁02民终3801号、(2022)**申10504号]、***[(2021)鲁0214民初9795号、(2022)鲁02民终3976号、(2022)**申10497号]】，现判决均已生效。对于其中所涉法律关系以及**上诉事实理由中所提及《结算单》、***社会保险、《工程签证单》等问题各级法院均已作出了认定。现**又以重复且主观推断的理由提起上诉，无任何事实与法律依据，应当依法予以驳回。 **向一审法院提出诉讼请求：1.城建集团、金日公司、***支付工程款50000元并支付利息（以本金50000元为基数，自起诉之日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付利息）；2.城建集团、金日公司、***承担本案全部诉讼费用。 为证实其诉讼请求，**向一审法院提交证据如下： 一、工程量结算单复印件1份，证明：2018年3月28日，**与城建集团项目经理***进行结算，城建集团拖欠**工程款326733元。工程名称第9项：“车库桥架变更及甲方拆除重做人工费，21个，150*84.5%，2661，后附签证2张，已扣管理费15.5%。”施工员***、项目总工**、项目经理***在结算单上签字。城建集团作为建设工程施工合同的相对方，应承担付款责任。 城建集团质证称，真实性及证明事项均不认可，该证据不是青建集团作出，无法证明城建集团与**之间存在任何关系，***也不是城建集团的项目经理，其签字行为无法代表城建集团。原告提交的证据一中还有***、**等人的签字，这些人都不是城建集团工作人员，根据城阳法院及青岛中院、山东高院已审理判决的四个与本案同项目、同类案件中查明的事实，城建集团的项目经理不是***，因此，城建集团也不应当对**承担付款责任，证据一中看不出哪个系***的签字。金日置业、***质证称，该证据系复印件，真实性和合法性不能确认。即使工程量结算单是真实的，也未能体现***签字及**与城建集团的关系，更不能证明原告具有《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第43条中所规定的实际施工人的身份，因为该工程量结算单中有**签字的地方证明了原告仅是一个班组负责人，其无权突破合同相对性向金日置业主张权利。 二、2022年8月16日**与城建集团项目经理***（手机号1519250****）的电话录音文字整理1页、光盘一张（原始载体原告手机，手机号1516974****，当庭播放）证明：《工程量结算单》原件由城建集团保存，**保存的《工程量结算单》复印件是真实的。 城建集团质证称真实性无法确认，**和录音中的肖经理都不是城建集团的工作人员，无法核实真实性，证明事项不认可，该录音无法证明《工程量结算单》的真实性，***也不是城建集团的项目经理，无权代表城建集团，即使该录音真实，录音中肖经理明确表示给原告付超了。金日置业、***质证称，对该证据的真实性和合法性不能确认，录音双方身份无法核实，证明事项不予认可。即使该录音是真实的，但该录音中也仅是提及“公司”，并未体现出与城建集团的关系。 三、***社会保险个人参保证明3张5页（证据来源于**委托代理人***律师在2022年8月23日申请法院调查令从青岛市李沧区人力资源和社会保障局调查所得）。证明：2022年8月23日青岛市李沧区人力资源和社会保障局出具证明，《工程量结算单》上签字确认的项目经理***2015年8月至2017年5月期间在城建集团参保，***是城建集团的员工，结算签字是职务行为。 城建集团质证称社会保险个人参保证明及参保明细真实性无法确认，证明事项有异议，该证据不能证明***是城建集团工作人员，仅通过社保情况无法证明***与城建集团存在劳动合同关系，更无法证明**在承接工程时认为***是城建集团的项目经理，即使社保证明是真实的，从社保证明中可看出***在2017年7月至9月、2017年11月至2019年1月是在青岛中东实业有限公司处参保，**的证据一《工程量结算单》中出具时间是2018年3月28日，在该时间内***并未在城建集团处参保。金日置业、***质证称，社会保险个人参保证明及参保明细真实性无法确认，证明事项有异议。该份证据显示2018年***系由青岛中东实业有限公司为其缴纳社会保险，即使**提交2018年工程结算单中***签字真实，也不能证明***系代表城建集团签字确认。 四、2022年8月10日青岛市城阳区人民法院调查令原件1份，编号为CJTJYG-AZ-20171129的《工程签证单》、编号为2015-11-24、tj20160603-1、tj20161020、DQ20161227的《工作联系单》复印件各1份；2022年8月18日***律师与青岛光华工程监理有限公司工作人员（办公电话0532-8796****）电话录音文字整理1份、光盘一张（原始载体**代理人***手机，手机号1582008****，当庭播放），青岛光华工程监理有限公司企业信息档案打印件1份（证据来源于天眼查网络查询）。证明：2022年8月10日**委托代理人***律师申请青岛市城阳区人民法院调查令至青岛光华工程监理有限公司调查***光项目编号为CJTJYG-AZ-20171129的《工程签证单》、编号为2015-11-24、tj20160603-1、tj20161020、DQ20161227的《工作联系单》情况，要求青岛光华工程监理有限公司出具证明材料并加盖印章。2022年8月18日***律师与青岛光华工程监理有限公司工作人员电话（办公电话0532-8796****，与天眼查中青岛光华工程监理有限公司登记的电话相一致）通话中，青岛光华工程监理有限公司工作人员承认上述调查材料都是真实的，但以上述材料没有存档为由不予出具证明材料。《工程签证单》《工作联系单》是建设方、总包方、监理方三方施工期间的文书往来，原件由建设方、总包方、监理方实际控制，总包方只将复印件交予劳务分包方作为实际施工和结算的凭证，**已提交复印件，城建集团、阳光公司应提交原件进行核对，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条：“控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。”如城建集团拒不提供，且经法院调查令调查监理方青岛光华工程监理有限公司认可其真实性，应认定以上证据是真实的。1.2018年1月12日***光项目编号为CJTJYG-AZ-20171129的《工程签证单》，签证单上载明：“建设单位：青岛金日阳光置业有限公司，施工单位：青岛城建集团有限公司，监理单位：青岛光华工程监理有限公司”“以上合计用工21个，每个工日150元，不计取其他费用”，施工单位签字人为***，并在签字人***处加盖了青岛城建集团有限公司***光项目章。该《工程签证单》与《工程量结算单》的内容与结算单第9项的内容“车库桥架变更及甲方拆除重做人工费，21个，150*84.5%，后附签证2张，已扣管理费15.5%”一一对应，证明《工程签证单》《工程量结算单》均是真实的。***是城建集团的工作人员，代表城建集团履行职务行为。2.2015年11月25日城建集团***光项目部向金日公司***光项目部发送编号为2015-11-24《工作联系单》，并抄送青岛光华工程监理有限公司，该工作联系单记载：“发文单位：城建集团***光项目部”“拟单人：***”“抄送：青岛光华工程监理有限公司”，***在拟单人处签字并加盖了城建集团***光项目章。3.2016年6月3日、2016年10月20日金日公司***光项目部分别向城建集团***光项目部发送编号为tj20160603-1、tj20161020的《工作联系单》，并抄送青岛光华工程监理有限公司，该工作联系单记载：“发文单位：金日公司***光项目部”“受单人：**”“抄送：青岛光华工程监理有限公司***光监理部”，并在发文单位处加盖了金日公司***光项目章，**在受单人处签字。4.2016年12月27日金日公司***光项目部向城建集团***光项目部发送编号为DQ20161227的《工作联系单》，并抄送青岛光华工程监理有限公司，该工作联系单记载：“发文单位：金日公司***光项目部”“受单人：***”“抄送：预算部，监理单位”，并在发文单位处加盖了金日公司***光项目章，***在受单人处签字。以上证据证明***、**、***均是城建集团工作人员，代表城建集团履行职务行为，***、**、***与结算单上的人员一一对应，证明城建集团作为合同的相对方，应承担付款责任。 城建集团质证称，调查令真实性无异议，《工程签证单》一份、《工作联系单》四份真实性均不认可，录音的合法性不认可，证明事项不认可，**代理人在录音时明显存在欺骗、诱导录音对象的情况，**代理人称自己是城阳法院的工作人员，明显为欺骗，因此该录音不具有合法性，《工程签证单》一份和《工作联系单》四份与本案没有关联性，上述证据没有任何原告信息。青岛光华工程监理有限公司企业信息档案的真实性无法确认，并非从工商登记部门查询的信息。金日置业、***质证称，对该份证据中的法院调查令真实性无异、录音的真实性无法确认被录音方的身份，且**律师有明显诱导，该份证据中的工程签证单、工作联系单系复印件真实性无法确认，该份证据中的光华工程监理企业档案系从非官方第三方平台查询所得真实性无法确认，对该份证据的证明事项不予认可。即使工程签证单、工作联系单是真实的，也仅显示为***光工程签证单、金日公司***光项目部与城建集团***光项目部间的工作联系单，并不能证明**与城建集团间的关系，而恰恰证明了金日公司与城建集团系合法有效的建设施工合同关系。 五、金日公司工商登记信息打印件1份（证据来源于互联网“天眼查”查询），证明：2021年4月27日金日公司由***自然人独资企业变更为***、***两个自然人投资的有限责任公司，但在2021年4月27日之前即案涉期间金日公司是***自然人独资的企业，***应与金日公司承担连带还款责任。城建集团将案涉工程违法分包给不具备承包资质的**，属于违法分包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》，金日公司在未付工程款的范围内承担还款责任。 城建集团质证称真实性无法确认，证明目的不认可，即使该证据系真实的，也不能证明***与金日置业应当承担连带还款责任，更不能证明城建集团将工程违法分包给**。金日公司、***质证称该证据系从非官方第三方平台查询所得，证明事项不认可。金日公司青现非自然人独资企业，财务独立核算，***不应就公司债务承担责任。城建集团与金日公司之间建筑工程施工合同合法有效，且现有证据不足以证明城建集团与**之间存在分包合同关系，**主**日公司承担还款责任不成立。 六、（2020）鲁0214民初10820号电子案卷举证材料第9页《上访会议记录》、案卷庭审笔录第3-4页各一份。证明：2020鲁02**民初10820号电子案卷举证材料第9页《上访会议记录》，“2、***和***的班组的工程量结算单和工资值结算单，城建集团已盖公章，只认可欠款数。”孙**签字摁手印。案卷庭审笔录第3-4页，第3页从下倒数第2-1行，第4页从上数第1行至7行，“原告：提交证据2，原告与其他工友去城阳区建筑管理处上访会议记录1份，证明孙**作为参与建筑管理处会议的身份，其有代表被告1在本项目的代理权限。结算证据1，更加证实了该笔欠款的真实性及原、被告之间的权利义务关系。”“被告1：对该组证据的真实性无异议，但孙**是被告1公司负责处理上访事宜的工作人员，无权代表公司决定工程的相关事项。”证明青岛城建集团有限公司认可《上访会议纪要》的真实性，在《上访会议纪要》中，孙**代表城建集团认可***等与城建集团双方已结算，城建集团已**，**的结算单原件由城建集团掌握。另一方面，城建集团自认与建设单位阳光公司签订的《建设工程施工合同》中的项目经理孙**没有实际参与施工管理，反证了孙**是案涉工程名义上的项目经理，也就是个“挂名项目经理”，实际项目经理是***，***具有代理权。 城建集团质证称对真实性没有异议，证明事项不予认可。上访会议纪要与**无关，会议纪要中并无**的签字。并且上访会议纪要并没有在10820号案件中作为认定城建集团承担责任的依据。上访会议纪要也没有城建集团的公章。该组证据无法证明***是城建集团的项目经理。**不能用其他案件的材料来反证其主观臆测。金日公司、***质证称对这份所谓的会议纪要真实性和合法性无法确认。对（2020）鲁0214民初10820号庭审笔录真实性无异议。对**所主张的证明事项有异议，即使该所谓的上访会议纪要是真实的也与本案无关。内容并未涉及本案所涉争议上访会议纪要。仅仅是关于上访的一份约谈记录。不能被认为是会议纪要。仅是各方简单的**记录，从其内容来看上访人系施工班组，并不具备法律意义上的实际施工人的主体资格。针对庭审笔录，金日置业、***并未参与。不了解案件当事人及庭审情况。该庭审笔录也没有体现原告所证明的事项内容。 七、（2020）鲁0214民初10820号案卷举证材料33页至36页《工程施工框架协议》一份；案卷开庭笔录第6页一份。证明：（2020）鲁0214民初10820号案卷开庭笔录第6页，从上数第14至倒数第1行，“被告3：提交被告3与被告1签订的工程施工框架协议1份（原件与复印件核对无异，本院留存复印件，原件退还被告3），证明被告3与被告1约定被告3承包该工程部分项目，工程款项由被告1进行支付，与被告3无关。”“被告1：对真实性需要核实，假设合同是真实的，第六条约定的涉及备案、迎检所涉及的劳务分包和专业分包等合同，且另一个前提是上述合同是与被告1签订的，被告1才存在代付的情况，本案明显不适应该条款。”《工程施工框架协议》在（2020）鲁0214民初10820号一案中由青岛中东实业有限公司提供原件，***、青岛中东建设劳务有限公司均认可其真实性，城建集团认为真实性待核实，但没有提出鉴定的申请，应认定《工程施工框架协议》是真实的。此《工程施工框架协议》***、原告等在施工管理过程中并不知情，在（2020）鲁0214民初10820号一案中起诉后***、原告等才知道青岛中东实业有限公司挂靠青岛城建集团有限公司承包了全部建筑工程。1.《工程施工框架协议》第1.3条：“分包工程范围：图纸范围内全部工程（不含业主直接分包项目、业主提供的材料、业主提供的设备）”，补充条款第1条：“甲方与本工程建设单位签订的建设工程施工合同及补充协议中全部的责任和义务均由乙方承担（甲方与建设单位签订的建设工程施工合同及协议作为本协议附件）”，第2条：“甲方办理本工程备案及招投标手续，相关费用全部由乙方承担。”第3条：“甲方应向建设单位交纳的保证金及其他费用均由乙方负责，且必须经由甲方支付给建设单位。”第12条：“收到建设单位付款后，甲方扣除管理费，剩余工程款全部支付给乙方。”青岛中东实业有限公司挂靠青岛城建集团有限公司承包了全部建筑工程。2.《工程施工框架协议》补充条款第6条：“本工程各类备案、迎检所涉及的劳务分包、专业分包、材料设备供应、机械机具租赁等合同均由甲方与各相关单位；支付工程款时，由乙方负责制定付款计划，相应的款项由甲方从乙方工程款中代为支付。”证明根据《工程施工框架协议》应由城建集团直接向**支付劳务工程款。《工程施工框架协议》落款处均有城建集团的公章及孙**的签字，证明孙**是城建集团的项目经理，涉案项目的负责人，涉案言行具有被告青岛城建集团有限公司的委托代理权。3.青岛中东实业有限公司挂靠城建集团承揽了金日公司的全部工程，青岛中东实业有限公司相关人员均是以城建集团项目部工作人员的名义进行施工管理。 4.城建集团将案涉劳务工程违法分包给不具备资质的**，属于违法分包，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，发包人金日公司应在欠付工程价款范围内对**承担责任。 城建集团质证称对工程施工框架协议真实性不予认可，对10820号案件庭审笔录真实性没有异议，对上述证据的证明事项不予认可，上述证据与**没有任何关联性。10820号案件中的原告最终也撤诉，因此法院并未对工程施工框架协议作出任何认定，更没有工程施工框架协议判决城建集团承担任何责任。**提交的该组证据，无法证明中东实业的工作人员是以城建集团的名义对外进行施工管理。同时**也在该组证据中认可孙**才是城建集团的项目经理，**的主张及证明事项自相矛盾。金日公司、***质证称对于工程施工框架协议的真实性来源及证据形成的合法性无法确定。10820号庭审笔录真实性没有异议。对**所主张证明的事项有异议，该工程施工框架协议载明的时间是2015年6月17日，金日公司与城建集团所签订的施工合同是2015年10月15日，涉案工程一直都是由城建集团按照双方的合同约定施工完成的，没有**所主张的违法分包的事实。**也并非劳分包合同当事人，对于10820号案件被告二、三、并未参与，不了解案件当事人及庭审情况，但是该庭审笔录中城建集团也一直没有认可该框架协议的真实性。 八、（2020）鲁0214民初10820号案卷庭审笔录第2页一份，证明：案卷庭审材料46页、庭审笔录第2页，从下数倒数第3-1行，“被告3：原告与被告3无合同关系，原告的诉讼请求与被告3无关，且被告1与被告3之间未结清工程款，被告1尚欠大量工程款未支付。”证明青岛中东实业有限公司不承认与***等有合同关系，实质上是青岛中东实业有限公司是以城建集团的名义承揽了本工程，双方是挂靠关系，***等是与城建集团建立劳务分包关系。 城建集团质证称对于证据八真实性没有异议，证明事项不予认可。该证据与**无任何关系，并且10820号案件的原告最终撤诉。不能通过10820号案件中法庭调查中各方当事人的**确定本案**与城建集团的关系，城建集团与**不存在劳务分包合同关系。金日公司、***质证称对该庭审笔录真实性没有异议，但对其证明事项有异议。该庭审笔录并不能证明**所主张的挂靠关系或分包合同关系。 九、金日公司与城建集团签订的《建设工程施工合同》1份共7页。证明：1.青岛市城阳区城建档案馆存档的金日公司与城建集团的《建设工程施工合同》，项目经理是孙**，证明孙**作为城建集团项目经理，具有代理权，孙**在《上访会议纪要》中承认城建集团与***等在《结算单》上已盖公章，也就是承认***能够代表城建集团与***等进行施工管理、结算等行为，也就是承认城建集团与***、**的劳务分包关系，且双方已经结算，城建集团作为合同的相对方，应承担付款责任。2.金日公司与城建集团签订《建设工程施工合同》的时间为2015年10月15日，城建集团与青岛中东实业有限公司签订的《工程施工框架协议》时间为2015年6月17日，可以看出城建集团和青岛中东实业有限公司在投标前就一起进行磋商并签订了《工程施工框架协议》，青岛中东实业有限公司早在招投标合同的磋商性阶段就已经介入，城建集团与青岛中东实业有限公司是挂靠关系。 城建集团质证称该证据与**无任何关联性，对于证明事项不认可，该证据仅能证明城建集团是涉案工程的总包单位，金日置业是涉案工程建设单位，仅凭该证据无法证明***有权代表城建集团，该证据与上访会议纪要没有任何直接关系，上访会议纪要中城建集团未认可工程量结算单已经盖公章，城建集团也没有承认与***、**存在劳务分包合同关系，**的证明目的都是其主观推测，没有任何事实根据。 金日公司、***质证称对于城建集团与金日公司所签订的建设工程施工合同真实性没有异议，对**所主张证明的事项有异议，该证据恰恰证明了城建集团与金日公司之间的合法有效的建设施工合同法律关系。该证据并不能证明**所主张的劳务分包合同或者是挂靠合同关系。 十、（2021）鲁0214民初7075号一审电子案卷252-259页复印件一份，该材料是青岛中东劳务有限公司录音及情况说明，证明：（2021）鲁0214民初7075号一审案卷257页从上数第5行，中东劳务：“对，你们知道城建欠你钱，我们不欠你钱，对吧”；一审案卷257页从上数第7行，中东劳务：“现在那个活就是**挂靠城建，又不是我挂靠，你们都知道这个事。”一审案卷256页倒数第5行，***：“对呀，光签了合同，城建没**。”证明***等从承接工程开始，一直认为与城建集团建立了劳务分包合同关系，***等是善意的。青岛中东建设劳务有限公司承认青岛中东实业有限公司挂靠城建集团承揽了案涉工程，青岛中东实业有限公司和城建集团是挂靠关系。 城建集团质证称对该证据真实性无法确认，证明事项有异议。该证据与本案原告也没有任何关联性。即便该证据中录音内容是真实的，该证据是***的通话录音，无法证明**与城建集团有任何关系，从该证据的谈话内容中可以看出，***明确知晓自己是从中东实业处承接的工程，因此无论***还是**，都与城建集团无任何合同关系。金日公司、***质证称对**提供的该组证据所显示内容的真实性无法确认，该组证据也不能证明**的主张。 十一、（2022）鲁02民终3987号二审电子案卷79-80页《青岛金日阳光置业有限公司关于（2022）鲁02民终3987号案件庭后落实问题的答复》、二审电子案卷146页《***2018年8月14日银行流水》各1份；（2021）鲁0214民初7075号一审电子案卷149-151页《青岛城建集团有限公司付款明细表》一份。证明：建设方青岛金日阳光置业有限公司2018年8月14日通过银行支票转账支付给***30万工程款系孙**代表城建集团直接背书转让支付给***，证明孙**具有代理权，城建集团与***是劳务分包关系。而在城建集团提交的支付给青岛中东劳务有限公司的付款明细表中，2018年8月14日并没有此款项，证明青岛中东实业有限公司并没有挂靠青岛中东劳务有限公司，城建集团更没有分包给中东劳务有限公司，如双方是挂靠关系或劳务分包关系，30万工程款应通过青岛中东劳务有限公司支付给***，即使是代为支付，但在记账时应记录为支付给青岛中东劳务有限公司，但在城建集团付款明细表没有记录此款项，进一步证明***、**与城建集团是劳务分包关系。 城建集团质证称对于庭后落实问题的答复、城建集团付款的明细真实性没有异议。对***银行流水真实性无法确认，上述证据与本案没有关联性，对上述证据的证明目的均不予认可。上述证据与**没有任何关系，也无法看出城建集团项目经理孙**代表城建集团将款项直接背书转让给***，城建集团向中东劳务支付的劳务分包款项与本案无关。同时也能够证明城建集团是将涉案工程的劳务部分分包给了中东劳务，城建集团没与**签订劳务分包合同，更不存在劳务分包合同关系。 金日公司、***质证称对于庭后落实问题答复的真实性无异议，该证据与**及本案无关。该证据系金日公司根据建设工程施工合同约定向城建集团所支付的工程款，金日公司没有向***直接支付过款项。**所提供的该组证据并未体现出背书转让的过程。**所主张的证明事项系其推断并没有事实根据。 十二、（2021）鲁0214民初7075号一审电子案卷141页《工程量结算单》一份。证明：2019年7月14日，***与城建集团进行工程量结算时，给***的也是复印件，原件由城建集团掌握。该结算单页眉处标注：城建集团的标识、“城建集团”“工程量计算单”，城建集团项目经理***、施工员***、项目总工**的签字，工程量结算单上标注为“城建集团工程量计算单”，结算单的格式在形式上与**完全一致，证明在案涉劳务分包合同中，**与城建集团结算惯例为中集集团给**结算单复印件，原件由城建集团掌握，城建集团作为建设工程施工合同的相对方，应承担付款责任。 城建集团及金日公司、***质证称对该证据真实性不予认可，证明目的不予认可。该证据与本案无直接关系，并且该证据所在的案件已由法院作出生效判决，确认城建集团不承担任何责任。**提交的该份证据恰好能够证明其实际是与中东实业存在劳务合同关系，与城建集团无任何关系。 十三、（2021）鲁0214民初7075号一审电子案卷263页《法庭调查》一份，证明：（2021）鲁0214民初7075号一审案卷263页《法庭调查》笔录从下数第6行，青岛中东实业有限公司：“我们和城建是联营的合作关系，我们没有和城建做最终的结算，庭后提交书面答辩意见。”证明中东实业有限公司承认与城建集团是挂靠关系。 城建集团质证称对于该证据的真实性没有异议，证明事项有异议。该证据是7075号案件中法院对各方当事人做的法庭调查，其中的当事人中东实业作出的**无法作为认定案件事实的依据。该证据无法证明中东实业与城建集团是挂靠关系。 金日公司、***质证称对该证据真实性没有异议，中东实业的答辩意见并不能证明中东实业承认与城建集团是挂靠关系。 十四、（2021）鲁0214民初7075号卷宗第760页复印件一张，关于***、***、***案件核实情况的回复，因为我以为城建集团会与另外法庭**一致，没有想到城建集团在法庭上虚假**，证明孙**只是名义上项目经理，实际项目经理为***。 城建集团、金日工商、***质证称对真实性没有异议，对于证明事项不予认可。该证据并没有说孙**只是名义上的项目经理，更没有承认***是案涉项目的项目经理。 为支持其主张，城建集团提交如下证据： 一、《民事判决书》8份，案号分别为（2021）鲁0214民初7073号、（2021）鲁0214民初7074号、（2021）鲁0214民初7075号、（2021）鲁0214民初9795号、（2022）鲁02民终3789号、（2022）鲁02民终3987号、（2022）鲁02民终3801号、（2022）鲁02民终3976号及（2022）**申10497号裁定书复印件各一份，证明：证明***、**的身份已经在上述案件中由法院查明是青岛中东实业有限公司的工作人员，青岛中东实业有限公司也认可***、**是其员工，***、**不是城建集团的员工，***、**的签字行为不能认定是代表城建集团履行职务的行为。以上事实已经一审、二审、再审程序审查清楚。 **质证称对该组证据的真实性没有异议，但该证据与本案没有关联性，对证明事项不予认可。在以上八份判决书中，可以看出***、***、***等提交的均是结算单复印件，原件由城建集团掌握。城建集团应提交原件进行核对，经**申请法院的调查令进行调查，明确***在2015年8月至2017年5月其社保关系由城建集团缴纳，证实***是城建集团的员工，且在以上八份判决书中城建集团一再重申孙**不是案涉工程的项目经理，孙**仅是一个处理上访的人员，在二审过程中，城建集团又声称**是在项目主体完工后才实际参与**项目的管理，以上事实与判决书认定的事实显然不一致。金日公司、***质证称对该组证据的真实性及证明事项均无异议。 二、《工程量结算单》一份，证明：**提交的证据一《工程量结算单》与（2021）鲁0214民初7074号案件原告***提交的《工程量结算单》格式、签字人员基本一致，两案件基本事实一致，**并非是从城建集团处承揽工程，而是从青岛中东实业有限公司处承揽，本案与城建集团无关，城建集团不承担付款责任。 **质证称对真实性没有异议，对关联性和证明事项不予认可。该证据反证了在案涉工程中劳务分包人只有结算单复印件，原件由城建集团进行掌握成为案涉工程结算的惯例。金日公司、***质证称对该证据真实性、证明事项无异议。 三、（2022）**申10497号民事裁定书一份，证明与本案情况基本相同的其他案件已由山东省高级人民法院驳回再审申请，城建集团提交的证据一中的民事判决书已生效。该案中再审法院并没有认定2018年以前***的社保是在城建集团处缴纳，只是认定了2018年以来***是由中东实业为其缴纳社会保险，对照**提交的证据一工程量结算单的落款时间，能够证明**应当是与中东实业存在劳务合同关系，与城建集团无任何关系。 **对该证据的真实性没有异议，认为与本案没有关联性，对证明事项不予认可，但该裁定认定***的社保关系在2018年之前由城建集团进行缴纳，***是城建集团的员工。金日公司、***质证称对该证据的真实性和证明事项无异议。 一审法院认定事实如下： 一、**提交工程量结算单复印件，其上载明：工程名称为***光（南区），施工班组为**（水电安装1#-6#及车库），分项工程名称为1#至6#地上部分（含网点）及车库一（地下部分）等，应付工程款326733元，项目会计处有“**2018.3.27”字样签字，项目负责人意见处有“***”字样签名。该结算单复印件最下面空白处有三行手写字迹，其中最后一行字迹不完整。原告据此主张对城建集团青岛市城阳区***光项目1#至6#及车库的水电安装工程进行了施工，并于2018年3月28日与城建集团项目经理***进行结算，城建集团拖欠工程款326733元。被告城建集团对上述结算单复印件及证明事项均不认可。 在一审法院作出的（2021）鲁0214民初7074号已生效判决中，一审法院查明原告***提交的2019年7月26日有***签字的工程量结算单原件上载明：工程名称为***光（南区），施工班组为***（水电安装8#-13#及车库二），分项工程名称为8#至13#及车库二。该结算单有青岛中东实业有限公司的项目会计**、项目经理***签字确认。 二、**提交复印自（2020）鲁0214民初10820号案卷33页至36页《工程施工框架协议》一份，其上载明发包人为城建集团（甲方），承包人为青岛中东实业有限公司（乙方），合同签订时间为2015年6月17日，工程名称为“***光”工程，分包工程范围：图纸范围内全部工程（不含业主直接分包项目、业主提供的材料、业主提供的设备），承包方式为包工包料，暂定工程总造价为2.3亿元。城建集团质证称对工程施工框架协议真实性不予认可。 三、**主张就涉案工程与城建集团存在合同关系，并称其与城建集团签订过书面合同，**在合同上签字，城建集团没有**，并称该合同在城建集团处，但城建集团对此均不认可。 **自认收取工程款276733元，并称该款项由城建集团使用支票的方式支付，但该支票已经承兑，其无法提交证据证明。城建集团不认可，称从未向**支付过任何款项。 四、**提交的***社会保险个人参保证明显示，2017年7月至2017年9月及2017年11月至2019年1月期间由青岛中东实业有限公司为其缴纳社会保险、2017年10月由青岛中东建设劳务有限公司为其缴纳社会保险。 **提交委托代理人***律师申请一审法院出具调查令，至青岛光华工程监理有限公司调取的***光项目编号为CJTJYG-AZ-20171129的《工程签证单》、2015-11-24、tj20160603-1、tj20161020、DQ20161227的《工作联系单》，以及2022年8月18日***律师与青岛光华工程监理有限公司工作人员（办公电话0532-8796****）电话录音。城建集团对《工程签证单》和《工作联系单》真实性均不认可，对录音的合法性不认可，对证明事项均不认可，认为直接代理人在录音时明显存在欺骗、诱导录音对象的情况，证据代理人称自己是城阳法院的工作人员，明显为欺骗，因此该录音不具有合法性，认为《工程签证单》和《工作联系单》没有任何证据信息，与本案没有关联性。金日公司、***对录音的真实性无法确认被录音方的身份，认为证据律师有明显诱导，工程签证单、工作联系单系复印件真实性无法确认。即使工程签证单、工作联系单是真实的，也仅显示为***光工程工程签证单、青岛金日阳光置业有限公司***光项目部与青岛城建集团有限公司***光项目部间的工作联系单，并不能证明原告与城建集团间的关系，而恰恰证明了金日置业与城建集团系合法有效的建设施工合同关系。 五、本案所涉***光项目工程，基于该工程发生5起因索要工程款引发的诉讼，除***于2020年以青岛中东建设劳务有限公司和城建集团为被告起诉并撤诉[（2020）鲁0214民初10820号]外，另外4案的原告分别为***[（2021）鲁0214民初7074号、（2022）鲁02民终3789号]、***[（2021）鲁0214民初7075号、（2022）鲁02民终3987号]、***[（2021）鲁0214民初7073号、（2022）鲁02民终3801号]、***[（2021）鲁0214民初9795号、（2022）鲁02民终3976号]，被告均为城建集团、青岛中东建设劳务有限公司、青岛中东实业有限公司、***、金日置业、***，上述4起诉讼均经过一审和二审审理，现4份判决均已生效。上述生效判决均认定金日公司是发包人，城建集团作为总承包人将工程项目劳务部分分包给挂靠在青岛中东建设劳务有限公司的青岛中东实业有限公司，青岛中东实业有限公司又将其中部分劳务分包给上述四原告***、***、***、***带领的施工班组，由此认定各原告与青岛中东实业有限公司之间建立了劳务合同关系，并依据有青岛中东实业有限公司项目经理***签字确认的工程量结算单原件等证据判决青岛中东实业有限公司向各原告承担支付欠付款项及利息的责任，并判决该公司唯一股东***承担连带责任。 后因***不服（2022）鲁02民终3976号民事判决，向山东省青岛市中级人民法院申请再审，并提交2022年8月23日青岛市社会保险事业中心出具证明，以及本案中证据委托代理人***律师申请一审法院出具调查令，至青岛光华工程监理有限公司调查***光项目编号为CJTJYG-AZ-20171129的《工程签证单》、2015-11-24、tj20160603-1、tj20161020、DQ20161227的《工作联系单》情况，其要求该监理公司出具证明材料并加盖印章，但该公司以没有存档为由不予出具证明材料。山东省青岛市中级人民法院作出（2022）**申10497号民事裁定，认为***主张其与城建集团之间存在劳务合同关系，但其再审申请中提交部分证据系复印件，而根据***的社会保险个人参保证明显示，2018年以来***系由中东实业为其缴纳社会保险，无法证明2019年结算但中***系代表城建集团签字确认，故***提交的证据不足以证明原审判决认定事实错误、适用法律错误。最终裁定驳回***的再审申请。 一审法院认为，本案的争议焦点为：**与城建集团是否存在合同关系？**是否是涉案工程的实际施工人？ 关于焦点一。**主张与城建集团存在合同关系，并称其与城建集团签订过书面合同，**在合同上签字，城建集团没有**，并称该合同在城建集团处，但未提交任何关于上述书面合同确实存在以及由城建集团控制的证据。另外，即使其提交的《工程签证单》是真实的，仅凭***在施工单位签字人处签名，且该签名处加盖了“城建集团***光项目章”，亦不足以证明**所主张的“***是城建集团的工作人员，代表城建集团履行职务行为”。综上，**未提交充分有效证据证明其与城建集团存在合同关系，故一审法院对其该主张不予采信。 关于焦点二。因**提交的工程量结算单系复印件，城建集团不认可，**亦未提交结算单原件予以核对，一审法院对该证据不予采信，故无法证实**具体施工了结算单中载明的工程。即使该结算单为真，根据其上载明的其系施工班组负责人等内容，结合就***光项目工程的其他已生效类案判决，在**未提交充分有效证据证明其与城建集团存在合同关系的情况下，也仅可以认定**是在层层分包的情况下为***光项目的部分工程提供劳务，亦不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的实际施工人可以突破合同相对性主张权利的情形。**要求金日公司在欠付工程款范围内承担责任、***在案涉期间作为金日公司自然人独资的自然人对金日公司的债务承担连带责任，无事实法律依据，一审法院不予支持。 另外，城建集团申请追加青岛中东实业有限公司作为被告参加诉讼，**不同意，故一审法院对城建集团的该追加申请不予准许。**主张其从城建集团项目经理***处承揽案涉工程，并申请追加***作为被告参加诉讼，一审法院认为，根据**提交的***社会保险个人参保证明，结合青岛市中级人民法院作出的（2022）**申10497号民事裁定书中认定的事实，在**未提交2018年3月28日的工程量结算单原件予以核对且未提交任何有效证据证明***系代表城建集团在该工程量结算单上签字确认的情况下，**申请追加***为本案被告无任何法律依据，一审法院不予准许。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回**的诉讼请求。案件受理费1050元，由**承担。 二审中，**提交青岛市中级人民法院（2019）鲁02民终6216号判决书一份，证明：2019年8月14日，青岛市中级人民法院作出（2019）鲁02民终6216号判决，在判决书中记载：“租赁合同签订时加盖的城建公司***光项目部印章，且由项目经理签名。”“城建公司与中东公司之间形成委托代理关系，中东公司作为被代理人，应就委托付款事项承担一切法律后果。”“城建公司提供付款凭证1组，主要内容为因中东公司的劳务分包队伍通过上访等途径索要劳务费，城建公司支付劳务分包单位合计1466200元。”“城建公司称涉案项目是城建公司与中东公司的合作项目，以中东公司为主。”“2018年2月7日**租赁站与城建公司、中东公司签订《钢管租赁款分批支付协议书》,主要内容为**租赁站剩余租赁款1145000元；中东公司分期付清，并将剩余租赁材料退还**租赁站；中东公司委托城建公司代为支付给**租赁站，并承诺从城建公司的工程款中扣除。”被上诉人城建集团自认**项目是城建公司与中东实业有限公司的合作项目，在（2021）鲁0214民初7075号一案卷263页《法庭调查》笔录从下数第6行，青岛中东实业有限公司：“我们和城建是联营的合作关系”，应认定是双方共同承建案涉项目，且本由施工总承包单位租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备由中东实业租赁，结合由城建集团支付劳务分包费，上诉人作为劳务分包人均认为与城建集团建立了劳务分包合同。城建公司承认支付了劳务分包单位1466200元，在城建集团与***、***、***包括本案中，城建公司均不承认支付过劳务分包款，显然城建公司在虚假**。在（2019）鲁02民终6216号一案，也是加盖的城建集团***光项目部印章，与一审中**提交的证据四中2018年1月12日***光项目编号为CJTJYG-AZ-20171129的《工程签证单》中签字人项目经理***处加盖了城建集团***光项目章互相印证，证明***就是城建集团***光项目部的现场项目经理。城建集团质证称，对该证据的真实性无法确认，对证明事项有异议。**提交的该份证据无法看出与本案涉案项目存在任何关联，无法证明是同一涉案项目。另外**在一审中提交的结算单中也并没有城建集团项目部的印章，本案与**提交的该份判决书中的事实情况也不一致，因此不能通过其他案件来证明城建集团与**之间存在劳务分包合同关系。金日公司与***质证称，对该证据的真实性无法确认其并非该案当事人，对证明事项有异议。该判决书本身并不能证明**所主张的城建集团与中东公司系合作关系，***系城建集团现场项目经理。 另查明，因案外人***、***、***、***不服本院生效判决，分别向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院分别作出（2022）**申10497号、10500号、10502号、10504号民事裁定书，裁定驳回***、***、***、***的再审申请。在上述裁定书中，山东省高级人民法院均认为，根据***的个人参保证明显示，2018年以来***系由中东实业为其缴纳社会保险，无法证明2019结算单中***系代表青建集团签字确认。 二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，本案的焦点问题是城建集团应否向**支付工程价款。 **作为原告提起本案诉讼，要求城建集团、金日公司、***支付工程价款。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”据此，**作为原告应对其主张承担举证责任。本案中，**提交的主要证据是工程量结算单复印件、《工程施工框架协议》、***社会保险个人参保证明等证据。本院认为，根据本院查明事实，**并未与城建集团签订书面合同，故**应举证证明其与城建集团存在事实上的施工合同关系。**主张根据其提交的***社会保险个人参保证明，***系城建集团的工作人员。山东省高级人民法院作出的（2022）**申10497号、10500号、10502号、10504号民事裁定书均认为，根据***的个人参保证明显示，2018年以来***系由中东实业为其缴纳社会保险，无法证明2019结算单中***系代表青建集团（城建集团）签字确认。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释第》九十三条第一款第五项规定：“下列事实，当事人无须举证证明：已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”。据此，因**提交的上述工程量结算单系复印件，且城建集团对此也不予认可，故即使**提交的工程量结算单是原件，也不能认定结算单中***于2018年3月28日的签认系代表城建集团，本院对该证据不予采信。**主张其已收工程款为276733元，系城建集团使用支票支付，但**未进一步提交有效证据证明其收到支票后已向银行兑付或向第三方背书转让，在城建集团否认向**支付过款项的情形下，本院对**的上述主张不予支持。综上，**对其与城建集团是否存在施工合同关系、已施工工程量、已支付款项均未完成举证责任，其应依法承担举证不能的法律后果。一审法院依据证据责任的分担原则，判决驳回**的诉讼请求正确，本院予以维持。 综上所述，上诉人中德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 审判长　刘　琰 审判员　*** 审判员　*** 二〇二三年五月二十四日 书记员　*** 书记员　***