唐山清美城市规划设计有限公司、唐山市腾建金属结构厂承揽合同纠纷二审民事判决书

河北省唐山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）冀02民终621号

上诉人（原审被告）：唐山清美城市规划设计有限公司，住所地：河北省唐山市路南区新天地商业广场F3-8-2层。组织机构代码：68822372-X。

法定代表人：崔延华，该公司董事长。

委托代理人：陈玉柱，河北北辰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：唐山市腾建金属结构厂，住所地河北省唐山市丰润区国持营村东。组织机构代码：77618854-9

法定代表人：裴金兰，该公司经理。

委托代理人：姜希腾，男，1953年10月15日生，汉族，现住河北省唐山市丰润区。

委托代理人：佟凤娟，河北佳成信和律师事务所律师。

上诉人唐山清美城市规划设计有限公司因承揽合同纠纷一案，不服河北省唐山市路南区人民法院（2014）南民初字第1658号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明，原、被告双方先后签订四份合同。一、2010年9月6日双方签订了《迁安市西部工业区景观大门制作及安装合同》，合同约定，原告唐山市腾建金属结构厂以一次性包干方式完成景观大门的整体制作、安装。制作内容包含：景观大门的基础、钢结构及字体安装（亮化工程除外），合同总价款100万元，约定合同签订之日被告预付合同总价款的50%，景观大门制作完毕，全部运至现场，整体安装之前支付合同总价款的20%，安装完毕，经验收合格，支付合同总价款的25%，余款5%作为保修金，保修期满后付清。保修期一年。截止至起诉之日被告已向原告支付工程款92万元，尚欠8万元未支付。被告提出原告承建的工程存在逾期竣工并且景观大门重量不符合合同要求。对于逾期竣工，被告出具2014年11月5日河北迁安经济开发区管理委员会出具证明一份，内容为：“兹证明由唐山清美城市规划设计有限公司承建我单位《迁安市西部工业区景观大门》工程，于2010年9月9日正式进场，进行土建施工，2010年10月14日施工完毕并具备验收条件，2010年10月15日正式验收合格”。对于景观大门重量问题，被告申请对迁安市西部工业区景观大门及丰南区运河唐人街不夜城景观标志塔的实际重量进行鉴定，本院委托唐山市中级人民法院指定河北博亚科技事务有限公司进行鉴定，2016年5月27日，该公司出具鉴定报告，鉴定报告显示：迁安市西部工业区景观大门的钢结构实际理论安装总重量为164.097t(含损耗及焊条用量)，其中此次鉴定考虑了损耗率为6%、焊条用量为1.5%。二、2011年3月22日，原、被告签订《迁安市西部工业区景观大门字排及大门整体喷漆合同》，合同约定原告以一次性包干方式完成整个景观大门工程的整体造型喷漆、牌子制作与运输安装。合同总价款37000元，其中5000元油漆钱。后又补充“因材料增加需补3000元，总价款40000元”。约定合同签订之日，被告向原告支付合同总价款的20%作为预付款，景观大门的整体造型喷漆、点光字的牌子制作、安装完毕，甲方向乙方支付合同总价款的50%，补漆、制作、安装完毕，经验收合格后，甲方向乙方支付合同总价款的25%，余款5%作为保修金，保修期满后付清。保修期一年。截止至起诉之日被告已向原告支付工程款2万元，剩余2万元未能支付。被告提供照片十张、合同一份、收条等证据证实原告所承接的喷漆不符合合同要求，致被告又于2012年5月15日与第三方签订喷漆合同重新喷漆，损失3万元，被告认为应从欠付款项中扣除。原告主张至2012年5月15日，双方合同保修期已届满，被告应继续支付剩余工程款。三、2011年4月21日，双方签订的《唐山市丰南区景观标志塔制作及安装合同》，合同约定总价款120万元，被告以综合总价包干方式完成整体制作、安装，制作内容包含：地基基础预埋件以上整体钢结构材料、加工制作及整体安装。主体钢结构，设计总重量为155吨，验收合格重量不得少于150吨，否则按吨平均造价扣除。约定签订合同之日，甲方支付合同总价款的40%预付款，乙方将标志塔现场组装完毕整体吊装前，甲方支付工程总额30%，整体安装完毕经验收合格后，支付25%工程款，余款5%作为保修金，保修期满后付清。保修期一年。截止至起诉之日被告已向原告支付工程款84万元。被告主张原告所完成的工程主体结构重量不符合合同要求，并申请对主体结构重量进行鉴定，本院委托唐山市中级人民法院指定河北博亚科技事务有限公司进行鉴定，2016年5月27日，该公司出具鉴定报告，鉴定报告显示：丰南区运河唐人街不夜城景观标志塔的实际理论安装总重量162.809t（含损耗及焊条用量），其中基础预埋件实际理论安装重量为11.025t（含损耗及焊条用量）;爬梯及角钢斜拉撑实际理论安装重量为0.716t（含损耗及焊条用量）。其中此次鉴定考虑了损耗率为6%、焊条用量为1.5%。被告唐山清美城市规划设计有限公司收到鉴定结论后提出异议，2016年6月27日，河北博亚科技事务有限公司做出异议答复，将鉴定结论调整为：丰南区运河唐人街不夜城景观标志塔的实际理论安装总重量由原162.809t调整为162.774t;2、其他项目仍执行原鉴定意见。四、2011年6月28日，原、被告双方签订《唐山市丰南区景观门施工合同》，合同约定，被告以总价包干方式完成地基基础施工及景观门制作安装，总价款105000元，约定合同签订之日被告向原告支付合同总价款80%预付款，景观门整体施工完毕经验收合格后，甲方向乙方支付合同总价款的15%，余款5%作为保修金，保修期满后付清，保修期一年。截止至立案之日被告已向原告支付工程款80000元。被告主张工程并未施工完成即因规划变更而中途被拆除，被告无需支付剩余工程款。原告主张已经施工完毕并经验收合格，但未能提交相关证据证实。

一审法院认为，原、被告签订的四份合同均为双方真实意思表示，真实、合法、有效，双方应严格按照合同约定履行权利义务。1、对于《迁安市西部工业区景观大门制作及安装合同》，被告提出两点抗辩，一为原告逾期完工；二为原告完成的景观大门重量不符合合同约定。对于原告是否逾期完工问题，被告提交了迁安经济开发区管理委员会出具的证明，管委会作为政府部门其出具的关于竣工时间的证明，其性质为证人证言，且该证明标注的是该工程整体竣工时间，原告被告签订的合同中约定了制作内容包括景观大门的基础、钢结构及字体安装，同时明确“亮化工程除外”，应认定在原告施工结束后尚有其他工程存在施工，故该证明不能明确反映原告的具体竣工时间，对于该证明本院不予采信。对于景观大门的重量是否符合合同约定问题。被告提出了鉴定申请，河北省博亚科技事务所出具的鉴定报告符合法定程序，合法、有效，本院予以采信。该事务所出具的鉴定意见显示钢结构实际理论安装总重量为164.097t,扣除损耗率及焊条用量，总重量应为151.79t,符合合同约定的“不少于140吨”，故原告制作的景观门重量符合合同约定，被告应依合同约定继续向原告支付剩余工程款8万元。2、对于《迁安市西部工业区景观大门字排及大门整体喷漆合同》，合同中约定了施工期为5天，即2011年3月28日竣工，保修期一年，被告未对施工提出逾期竣工的抗辩，故该合同的保修期截止至2012年3月28日。被告主张喷漆不符合合同要求，提供了与第三方签订的补喷漆合同，时间显示为2012年5月15日，已超过合同约定的保修期，故对于被告提出的抗辩本院不予采信，被告应继续向原告支付欠付工程款20000元。3、对于《唐山市丰南区景观标志塔制作及安装合同》，被告提出景观标志塔重量不符合合同约定，对标志塔重量提出了鉴定申请，河北省博亚科技事务所出具的鉴定报告符合法定程序，合法、有效，本院予以采信。该事务所出具的鉴定意见显示标志塔实际理论安装总重量为162.774t,其中，基础预埋件实际理论安装重量为11.025t,爬梯及角钢斜拉撑实际理论安装重量为0.716t。对于基础预埋件部分是否应另行支付工程款问题。原被告双方在合同中约定了原告的施工范围为“地基基础预埋件以上整体钢结构材料、加工制作及整体安装”，不包含地基基础预埋件。现原告已实际施工完成预埋件部分施工，被告应另行支付预埋件部分工程款,因双方对预埋件部分工程款如何计算未作出约定,不能依合同价款类推,故可另案解决,本案不予涉及。对于合同中约定的预埋件以上部分重量，扣减预埋件重量11.025t、爬梯及角钢斜拉撑重量0.176t及损耗6%、焊条用量1.5%后,实际重量为139.71t,与合同约定的“不少于150t”不相符，应按合同约定价款计算扣减工程款。4、对于《唐山市丰南区景观门施工合同》，原告主张已实际履行合同，被告提出了因规划设计变更未建完即整体拆除的抗辩，因合同第六条第二款第三项已明确约定“景观门整体施工完毕经验收合格后支付总价款的15%”，原告不能进一步提交证据证实已施工完毕并经验收合格，故对于该项诉请，因证据不足，本院不予支持。上述款项，原告于2013年6月28日向被告发出付款催收函，原告主张自应付款日2013年7月8日起支付利息具有法律及事实依据，本院予以支持。遂判决：一、被告唐山清美城市规划设计有限公司于本判决生效后三十日内支付原告欠付工程款377680元及利息（自2013年7月8日起以377680元为基数按年利率6%计付）。其中：《迁安市西部工业区景观大门制作及安装合同》：8万元、《迁安市西部工业区景观大门字排及大门整体喷漆合同》：2万元、《唐山市丰南区景观标志塔制作及安装合同》：277680元（1200000-82320-840000）、《唐山市丰南区景观标志塔制作及安装合同》主体结构应扣减款项：82320元【（150t-139.71t）×(120万元÷150t)】二、驳回原告唐山市腾建金属结构厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9425元，由原告唐山市腾建金属结构厂负担3110元，由被告唐山清美城市规划设计有限公司负担6315元。

判后，唐山清美城市规划设计有限公司不服上述判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：1、2014年11月5日，河北迁安经济开发区管理委员会出具的证明显示，该工程于2010年10月14日施工完毕并具备验收条件，比双方当事人约定的完工日期2010年9月26日延长了将近二十天，比双方当事人在合同中约定的施工日期延长了将近一倍。上诉人与被上诉人在签订该工程施工合同时，业主单位尚未最终确定该工程是否需要亮化，因此在合同中明确约定被上诉人的工程量不包括亮化工程，且2010年10月15日的验收也仅仅是针对被上诉人施工合同中主体部分进行的验收，在主体验收合格以后才可另行对亮化工程进行验收。河北迁安经济开发区管理委员会属于一级政府机构，其出具的证明完全具有可信度。被上诉人在履行“迁安市西部工业区景观大门制作及安装合同中”时工期已经逾期。一审判决以无法反应被上诉人具体竣工时间为由对河北迁安经济开发区管理委员会出具的证明未予采信并对上诉人的逾期完工违约金的抗辩不予支持是错误的。2、被上诉人在履行“迁安市西部工业区景观大门字排及大门整体喷漆合同”中未履行质保期内的保修义务，致使上诉人另行委托案外人重新进行了喷漆，该笔费用应当由被上诉人承担。3、一审判决认定被上诉人对“唐山市丰南区运河唐人街不夜城景观标志塔制作及安装合同”中基础预埋件部分进行了实际施工是错误的。4、一审法院对上诉人实际支出的鉴定费未予处理是错误的。5、一审法院判决上诉人向被上诉人支付相应的利息亦是错误的。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。

被上诉人唐山市腾建金属结构厂答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，2010年9月6日，上诉人唐山清美城市规划设计有限公司作为发包方（甲方）与被上诉人唐山市腾建金属结构厂作为承包方（乙方）签订了《迁安市西部工业区景观大门制作及安装合同》。2011年3月22日，上诉人唐山清美城市规划设计有限公司作为发包方（甲方）与被上诉人唐山市腾建金属结构厂作为承包方（乙方）签订了《迁安市西部工业区景观大门字排及大门整体喷漆合同》。2011年4月21日，上诉人唐山清美城市规划设计有限公司作为发包方（甲方）与被上诉人唐山市腾建金属结构厂作为承包方（乙方）签订了《唐山市丰南区景观标志塔制作及安装合同》。2011年6月28日，上诉人唐山清美城市规划设计有限公司作为发包方（甲方）与被上诉人唐山市腾建金属结构厂作为承包方（乙方）签订了《唐山市丰南区景观门施工合同》。上述四份合同是当事人的真实意思表示，合法有效，应受法律保护。因双方当事人在《迁安市西部工业区景观大门制作及安装合同》中明确约定该工程制作及安装的时间为2010年9月6日起至2010年9月26日前竣工，且该合同中没有约定亮化工程。虽然上诉人主张被上诉人在该工程的施工中已经超过了合同约定的期限，已经构成了违约，并提供了2014年11月5日河北迁安经济开发区管理委员会出具的证明予以证实其主张的事实成立，但是被上诉人对此不予认可。河北迁安经济开发区管理委员会出具的关于竣工时间的证明，只是证实该工程整体竣工的时间，而双方当事人在合同中约定的施工范围为景观大门的基础、钢结构及字体安装（亮化工程除外），应认定为在被上诉人施工结束后尚有其他工程进行施工，而河北迁安经济开发区管理委员会并未出庭接受法庭的质询以及双方当事人的询问，且在一、二审诉讼中上诉人所提供的证据不足以证实被上诉人在该工程的施工中存在逾期的客观事实，一审判决并无不妥。故上诉人主张“一审判决以无法反应被上诉人具体竣工时间为由对河北迁安经济开发区管理委员会出具的证明未予采信并对上诉人的逾期完工违约金的抗辩不予支持是错误的”上诉理由不能成立，本院不予支持。双方当事人在《迁安市西部工业区景观大门字排及大门整体喷漆合同》中约定的制作及安装时间为2011年3月23日起至2011年3月28日前竣工，工程的保修期为一年。而上诉人与秦皇岛市第二建筑工程有限公司迁安分公司签订的《迁安市西部工业区景观大门整体喷漆合同》的时间为2012年5月15日。虽然上诉人认为被上诉人在该工程施工中存在严重的质量问题，漆面大幅脱落，并且已经通知了被上诉人予以保修，但是在一、二审诉讼中上诉人均未提供充分的证据证明其主张的事实成立。故上诉人主张“被上诉人在履行迁安市西部工业区景观大门字排及大门整体喷漆合同中未履行质保期内的保修义务，致使上诉人另行委托案外人重新进行了喷漆，该笔费用应当由被上诉人承担”的上诉理由不能成立，本院不予支持。双方当事人在《唐山市丰南区景观标志塔制作及安装合同》中约定的施工内容为“地基基础预埋件以上整体钢结构材料、加工制作及整体安装”，虽然上诉人认为本工程的地基基础预埋件不是被上诉人予以施工，但是被上诉人予以否认，且在一、二审诉讼中上诉人并未提供证据证明本案的地基基础预埋件的具体施工单位，一审法院依据本案的实际情况、当事人的举证和质证、以及当事人的陈述，综合认定地基基础预埋件系被上诉人予以施工并无不妥。故上诉人主张一审判决认定被上诉人对“唐山市丰南区运河唐人街不夜城景观标志塔制作及安装合同”中基础预埋件部分进行了实际施工是错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审诉讼中，虽然上诉人对本案的工程申请了鉴定，并预交了相应的鉴定费，但是上诉人并未向一审法院提交相应的鉴定费票据。故上诉人主张一审法院对上诉人实际支出的鉴定费未予处理是错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。因上诉人并未按照相关合同的约定给付被上诉人相应的工程款，已经构成了违约，且被上诉人亦向上诉人发出了付款催收函，一审法院依据本案的实际情况判决上诉人向被上诉人支付相应的利息，亦并无不妥。故上诉人主张一审法院判决上诉人向被上诉人支付相应的利息亦是错误的上诉理由亦不能成立，本院亦不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6965元，由上诉人唐山清美城市规划设计有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　沈　　　　　　　　　　军

审　判　员　刘　　　　 庆　　　　 武

代理审判员　许永委二0一七年三月七日

书　记　员　郑　　　　　　　　　　悦