沈阳市华域建筑设计有限公司、阜新市致远房地产开发有限公司建设工程设计合同纠纷二审民事判决书

辽宁省阜新市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）辽09民终614号

上诉人沈阳市华域建筑设计有限公司与被上诉人阜新市致远房地产开发有限公司、原审第三人阜新市建筑设计研究院建设工程设计合同纠纷一案，不服阜新蒙古族自治县人民法院（2018）辽0921民初930号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭审理了本案，上诉人沈阳市华域建筑设计有限公司的委托诉讼代理人杨凯，被上诉人阜新市致远房地产开发有限公司的委托诉讼代理人张志中、李嘉欣，原审第三人阜新市建筑设计研究院的委托诉讼代理人程建滨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

沈阳市华域建筑设计有限公司上诉请求：1.撤销（2018）辽0921民初930号民事判决书，依法改判，驳回被上诉人的全部诉讼请求，支持上诉人的一审反诉请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院未按照（2018）辽09民终36号阜新市中级人民法院发回重审民事裁定书所要求查明的问题进行审理，所作出的重审一审判决认定事实错误、适用法律不当且程序违法。一、上诉人与被上诉人签订的《民用建设工程设计合同》对于套图折算确实没有约定，但明确约定设计费按设计图纸确定的建筑面积结算，并约定了各分项目设计费平米取费的计g6092l020费标准。同时，双方在签订合同时，对设计的计费标准进行了充分的协商，上诉人已在设计费取费标准上作出了让步，因此，也就不存在套图折算的问题。另外，新版《建筑设计服务计费指导》（2015年9月24日实施）并非强制性计费规定，如按《建筑设计服务计费指导》计费，案涉项目平均设计费平米取费达到50元，而上诉人与被上诉人签订的《民用建设工程设计合同》中约定的设计费平米计费不足20元，也就是说，上诉人与被上诉人并未选择按《建筑设计服务计费指导》计费，也不可能选择，而是约定按设计图纸面积计费，这是双方真实的意思表示，是双方的意思自治，故本案应当按照双方签订设计合同中约定的取费标准进行审理。二、一审判决确定被上诉人应付上诉人设计费的数额认定事实不清，无证据支持，并遗漏了上诉人设计变更部分的设计费。1.一审判决认定案涉“D1、D2、D3、D4、D7、D15、S1、S2、S3、G2、G3、G4、G5、G8、G9、G17、G18的履行无争议，该部分设计费1222678.4元原告应全额支付；G1、G6、G7、G11、G12、G15、G16、G19、G20、G21、G22、G23、G24、D5、D6、D8、D9、D10、D13、D14、D16、D17、D18、D19、S1’、S2'、G1’、物业楼、1#地下室、2#地下室、1#变电所、2#变电所、3#变电所、东大门、西大门、室外管线部分被告的随附合同义务已被其他设计单位取代完成，该部分设计费706797.9元（按系数折算计算）原告应予支付”没有证据支持，适用法律错误。上述两部分设计费的确定，一审判决均未表述计算过程，又因王文举、黄绍刚系被上诉人的员工，其出具的说明材料因与被上诉人有利害关系，且在上诉人不予认可的情况下，不能成为证据，更不能成为证明案件事实的依据。同时，2-G1上诉人已完成设计图纸，该项目是否施工完毕并不影响上诉人主张设计费，故此节事实认定事实错误，适用法律不当。2.一审判决认定其它部分（上诉人理解为应指案涉项目D11、D12、D13、G13、G14、S4、S5、S6、S7这八栋楼）不是上诉人设计，是第三人设计，证据不足。重审一审中上诉人对第三人该部分的设计图纸已提出充分的质证意见，认为第三人设计的该部分图纸系更换上诉人设计的图纸电子版图框制作出来的，并书面申请委托司法鉴定机构对第三人设计的上述八栋单体楼主体、水暖、电图纸与上诉人设计的图纸相似度以及被上诉人与第三人签订的设计合同形成时间进行司法鉴定，在接受一审法院通知后，第三人无故不参加摇号，一审法院也未说明不予鉴定的原因，径行做出此节事实的认定，适用法律错误，审理程序违法。三、一审法院认定上诉人一审反诉请求仅依据被上诉人加盖公章，经办人王文举、张继庆、李慧敏签字未标注日期的“施工图完成量情况说明附表”主张设计费，明显错误。一审庭审中上诉人共出示八组证据用于证明上诉人的反诉请求，一审反诉状中上诉人明确依据双方签订的《民用建设工程设计合同》的约定（计费约定）、交付设计图纸、被上诉人依设计图纸施工完毕及设计费计算明细总汇等的证据，计算出设计费扣除被上诉人已付的设计费，从而得出被上诉人欠付设计费数额的。上述“施工图完成量情况说明附表”仅是上诉人出示的一份证据，从该书面证据记载的内容上看，应为一份结算文件，即使一审法院认定2017年1月18日上诉人与被上诉人签订的《协议书》对上述“情况说明”予以废止，但上述“情况说明”及2017年1月18日《协议书》所记载的内容，结合《协议书》签订前（2015年9月25日）上诉人向被上诉人开具30万元发票的事实，足以证明被上诉人自认欠上诉人设计费及上诉人已依约完成设计图纸等事实。这并不影响上诉人依合同、图纸及其他证据向被上诉人主张设计费。也证明上诉人根本不存在返还设计费的事实。故一审法院判决驳回上诉人的反诉请求，认定事实错误，适用法律不当。综上，自2018年3月6日，阜新市中级人民法院做出（2018）辽民终36号民事裁定书将本案发回重审至2019年11月11日做出重审一审判决历时一年零八个月，严重超审限审理，判决书未进行任何说理，对诉争设计面积、设计变更只字不提，对上诉人出示的证据一概否定，直接认定上诉人的设计费金额，简单粗暴，实难让上诉人感受到公平公正，故请求恳请二审法院查明案件事实，依法改判，支持上诉人的全部上诉请求。

阜新市致远房地产开发有限公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人提到“黄、王系我单位职工，证言无效”，在2017年1月18日上诉人与被上诉人双方达成协议中关于设计费总额被上诉人同意黄、王此前与上诉人达成协议，黄、王证明在协议中上诉人是认可的。双方进入一审期间，王、黄就已经离开被上诉人单位，不是我公司职工。 阜新市建筑设计研究院辩称：1.原审判决认定事实清楚，适用法律正确。2.同意被上诉人的答辩意见。3.我司与被上诉人签订了设计合同，并完成我方的义务。 阜新市致远房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：1、要求终止原、被告签订的《建设工程设计合同》；2、要求被告返还原告已支付的设计费24000523.7元并支付违约金812818元；3、要求被告赔偿由于设计失误造成的小区车库连廊坍塌损失150000.00元。事实和理由：2011年原、被告签订了《世纪豪庭项目设计合同》，由被告设计世纪豪庭项目的楼体方案图、施工图，并履行所有设计职责。原告按照合同约定支付了设计费，但被告未能全面履行合同，具体如下：1、S6只出方案未设计，无奈原告委托另一设计单位设计；2、十标段（S4#、S5#、S6#、S7#、D11#、D12#、G13#、G14#）被告拒绝配合原告进行施工图审查，导致该标段未能办理消防报审、施工许可等前期报建手续，对原告销售以及信贷业务造成极大不便；3、按照合同要求，被告应提供10套施工图纸，但根据被告提供的出图数据，所有图纸均未按合同约定的数量提供，并且仅有G2#、G3#、G4#、G5#、G8#、G9#、G17#、G18#、D1#、D2#、D3#、D4#、D7#、D15#、S1#、S2#、S3#共17栋楼提供了带有设计单位出图章的蓝图，其余工程均未提供带有出图章的蓝图；4、被告只配合原告完成了G2#、G3#、G4#、G5#、G8#、G9#、G17#、G18#、D1#、D2#、D3#、D4#、D7#、D15#、S1#、S2#、S3#共17栋楼的竣工验收备案工作，其余工程均未配合完成竣工验收备案工作（含参加竣工验收、办理消防验收、竣工验收备案工作，编制《工程质量终身责任制承诺书》、《单位工程质量验收记录》、《房屋建筑工程质量检查报告书》等工作）。2017年1月18日，原、被告签订了《协议书》，该《协议书》证明了被告尚未履行完《世纪豪庭项目设计合同》，虽然该《协议书》约定原告在2017年4月底与被告结算，但被告仍延迟履行，被告延迟、未完成的设计及配套工作因工程进度需要已由另一设计单位完成。被告违反合同约定，造成根本违约。 沈阳市华域建筑设计有限公司向本院提出诉讼请求：要求反诉被告支付设计费3048549.52元及逾期付款违约金（违约金自起诉之日起算，以生效判决确定的应付设计费为基数，按日千分之一计算至全部给付之日止）。事实和理由：2011年7月24日，原、被告就阜蒙县世纪豪庭小区（一期）项目签订民用建设工程设计合同，合同约定了设计内容、设计计费、支付方式、双方责任、违约责任等，同时也约定了图纸修改及合同以外增加部分的取费等。合同生效后被告依约履行了全部设计义务，原告亦全部采用被告设计图纸施工，至2015年8月7日双方结算，原告尚欠被告设计费3048549.52元。

一审法院认定事实，2011年7月24日，原告与被告就世纪豪庭小区（一期）签订《民用建设工程设计合同》，原告委托被告承担世纪豪庭小区（一期）工程设计。双方约定设计收费估算3800000.00元，支付进度：第一次付费10%定金（380000.00元），合同签订后三日内；第二次付费30%（1140000.00元），提交建筑报批图并经发包人确认后三日内；第三次付费20%（760000.00元），提交基础图三日内；第四次付费30%（1140000.00元），提交全套施工图并经审图单位审查通过后三日；第五次付费10%（380000.00元），竣工验收后三日内，实际设计费按施工图面积核定，多退少补，合同履行后定金抵作设计费，原告分期开发，第二至第五次付费按分期开发面积结算，付费比例不变。双方约定的设计费单价：6层住宅及半地下车库9元/平方米；7-11层住宅及独立2层商业13元/平方米；12-18层住宅及附属地下室16元/平方米；会所、餐饮、娱乐及附属用房25元/平方米；人防地下室45元/平方米。双方还约定，设计人交付设计资料及文件后，按规定参加有关的设计审查，并根据审查结论负责对不超出原定范围的内容做出必要调整补充。设计人按合同规定时限交付设计资料及文件，合同签订年内项目开始施工，负责向发包人及施工单位进行设计交底、处理有关设计问题和参加竣工验收。在一年内项目尚未开始施工，设计人仍负责上述工作。发包人要求设计人派专人留驻施工现场配合与解决有关设计问题时，双方不再另行签订补充协议或技术咨询服务合同。不再另行收取费用。2012年1月10日至2015年7月14日，原告累计向被告支付设计费378万元。现D1、D2、D3、D4、D7、D15、S1、S2、S3、G2、G3、G4、G5、G8、G9、G17、G18使用被告图纸施工且审图、施工、验收过程中被告已履行其相关附随义务，该17栋楼已竣工验收，双方无争议，原告应支付被告设计费1222678.4元（王文举、黄少刚2017年1月21日出具的说明材料及附表一、附表二、附表三）;G1、G6、G7、G10、G11、G12、G15、G16、G19、G20、G21、G22、G23、G24、D5、D6、D8、D9、D10、D13、D14、D16、D17、D18、D19、S1’、S2’、G1’、物业楼、1#地下室、2#地下室、1#变电所、2#变电所、3#变电所、东大门、西大门、室外管线使用被告图纸施工（未竣工验收），原告称该部分工程因被告怠于履行附随义务原告已经委托其他设计单位完成了被告应履行的剩余附随义务，原告应支付被告设计费706797.9元（王文举、黄少刚2017年1月21日出具的说明材料及附表一、附表二、附表三）；因原、被告履行涉案合同过程中出现矛盾，原告世纪豪庭小区（一期）工程其他工程项目未使用被告图纸，使用的是第三人图纸，现其他工程已竣工验收。2-G1系原告世纪豪庭小区（二期）工程项目，该项目仅施工完成基础工程。2016年3月11日，在原、被告签订的《关于阜蒙世纪豪庭设计费用的备忘录》中就3#、4#连接通道一事被告认可因设计失误赔偿原告150000元整。2015年8月7日，原告给被告出具“施工图完成量情况说明附表”及由阜新市致远房地产开发有限公司加盖公章，经办人王文举、张继庆、李慧敏签字未标注签字日期的“施工图完成量情况说明附表（甲方核查表）”。反诉原告的反诉请求以阜新市致远房地产开发有限公司加盖公章，经办人王文举、张继庆、李慧敏签字未标注签字日期的“施工图完成量情况说明附表（甲方核查表）”为依据。2017年1月18日，原、被告签订的《协议书》中将2015年8月7日原告给被告出具的“施工图完成量情况说明附表”及由阜新市致远房地产开发有限公司加盖公章，经办人王文举、张继庆、李慧敏签字未标注签字日期的“施工图完成量情况说明附表（甲方核查表）”废止。庭审中，原告主张被告提供套图的，应按相关建筑设计规范按系数折算设计费，被告以原、被告签订的《民用建设工程设计合同》被告在其他方面已经让利因此对套图折算没有约定为由反对原告该主张。新版《建筑设计服务计费指导》关于建筑设计服务计费规定，建筑单体中采用复用设计的，每个复用单体按照单体设计计费的30%计费。王文举、黄少刚2017年1月21日出具的说明材料及附表一、附表二、附表三中采用了新版《建筑设计服务计费指导》关于建筑单体中采用复用设计的计费规定。所确认的上述事实，有当事人陈述，2011年7月24日原告与被告就世纪豪庭小区（一期）签订的《民用建设工程设计合同》,2012年1月10日至2015年7月14日原告累计向被告支付设计费378万元的凭证，涉案D1、D2、D3、D4、D7、D15、S1、S2、S3、G2、G3、G4、G5、G8、G9、G17、G18工程质量竣工验收记录，2016年3月11日原、被告签订的《关于阜蒙世纪豪庭设计费用的备忘录》，2015年8月7日原告给被告出具的“施工图完成量情况说明附表”及由阜新市致远房地产开发有限公司加盖公章，王文举、黄少刚2017年1月21日出具的说明材料及附表一、附表二、附表二，经办人王文举、张继庆、李慧敏签字未标注签字日期的“施工图完成量情况说明附表（甲方核查表）”，2017年1月18日原、被告签订的《协议书》，原告与第三人签订的建筑工程设计合同等在案为凭，这些证明材料已经开庭对质和审查，可以采信。

一审法院认为，一、关于是否解除原告与被告就世纪豪庭小区（一期）签订的《民用建设工程设计合同》以及被告是否应当返还原告已支付的设计费24000523.7元并支付违约金812818元问题。1、现被告设计的所有工程均已完成，是否解除原告与被告就世纪豪庭小区（一期）签订的《民用建设工程设计合同》已无必要，对于原告要求解除原告与被告就世纪豪庭小区（一期）签订的《民用建设工程设计合同》的诉讼请求，本院不予支持。2、原告与被告签订的《民用建设工程设计合同》中对于套图折算没有约定，计算案涉设计费时应按照新版《建筑设计服务计费指导》关于建筑单体中采用复用设计的计费规定对于套图部分按系数折算。原告请求违约金依据不足，对此本院不予支持。3、原告应付被告设计费应按原、被告签订的《民用建设工程设计合同》的约定计算，原、被告就D1、D2、D3、D4、D7、D15、S1、S2、S3、G2、G3、G4、G5、G8、G9、G17、G18的履行无争议，该部分设计费1222678.4元（按系数折算计算）原告应全额支付。4、G1、G6、G7、G10、G11、G12、G15、G16、G19、G20、G21、G22、G23、G24、D5、D6、D8、D9、D10、D13、D14、D16、D17、D18、D19、S1’、S2’、G1’、物业楼、1#地下室、2#地下室、1#变电所、2#变电所、3#变电所、东大门、西大门、室外管线部分被告的附随合同义务已被其他设计单位取代完成，该部分设计费706797.9元（按系数折算计算）原告应予支付。5、其他部分使用的不是被告图纸，是第三人图纸，其他部分设计费原告不应支付。6、被告应返还设计费3780000元-1222678.4元-706797.9元=1850523.7元。二、关于原告要求被告赔偿由于设计失误造成的小区车库连廊坍塌损失150000.00元问题。2016年3月11日，在原、被告签订的《关于阜蒙世纪豪庭设计费用的备忘录》中就3#、4#连接通道一事被告认可赔偿原告150000.00元整，此节应当作为定案依据，应支持因小区车库连廊（3#、4#连接通道）设计失误被告赔偿原告损失150000.00元。三、关于反诉原告要求反诉被告支付设计费3048549.52元及逾期付款违约金（违约金自起诉之日起算，以生效判决确定的应付设计费为基数，按日千分之一计算至全部给付之日止）问题。反诉原告的反诉请求是以阜新市致远房地产开发有限公司加盖公章，经办人王文举、张继庆、李慧敏签字未标注签字日期的“施工图完成量情况说明附表（甲方核查表）”为依据的，由于2017年1月18日原、被告签订的《协议书》中将2015年8月7日原告给被告出具的“施工图完成量情况说明附表”及由阜新市致远房地产开发有限公司加盖公章，经办人王文举、张继庆、李慧敏签字未标注签字日期的“施工图完成量情况说明附表（甲方核查表）”废止，反诉原告的该反诉请求依据丧失，因此，对于反诉原告的反诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条一款、第九十四条、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告返还原告设计费1850523.7元，本判决生效后立即履行。二、被告沈阳市华域建筑设计有限公司赔偿原告阜新市致远房地产开发有限公司因小区车库连廊（3#、4#连接通道）设计失误给原告造成的损失150000.00元，本判决生效后立即履行。三、驳回原告的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告的诉讼请求。案件受理费36137元，原告负担16137元，由被告负担20000元。反诉费15594元，由反诉原告负担。 二审中，双方当事人未提交证据。

本院认为，上诉人请求驳回被上诉人的全部诉讼请求，并支付上诉人的一审反诉请求。 一、关于被上诉人在一审中要求解除于被上诉人签订的《民用建设工程设计合同》，由上诉人支付违约金812818元的诉讼请求，一审法院认为是否解除双方之间的合同已无必要，不予支持正确；对于被上诉人请求违约金，因依据不足，一审未予支持正确。 二、被上诉人应付上诉人设计费应按双方签订的《民用建设工程设计合同》的约定计算，上诉人与被上诉人就D1、D2、D3、D4、D7、D15、S1、S2、S3、G2、G3、G4、G5、G8、G9、G17、G18的履行无争议，该部分设计费1222678.4元（按系数折算计算）一审判决由被上诉人全额支付。 三、G1、G6、G7、G10、G11、G12、G15、G16、G19、G20、G21、G22、G23、G24、D5、D6、D8、D9、D10、D13、D14、D16、D17、D18、D19、S1’、S2’、G1’、物业楼、1#地下室、2#地下室、1#变电所、2#变电所、3#变电所、东大门、西大门、室外管线部分上诉人的附随合同义务已被其他设计单位取代完成，该部分设计费706797.9元（按系数折算计算）一审判决由被上诉人予以支付正确。 四、案涉其他部分使用的不是上诉人图纸，是第三人图纸，故一审判决此部分设计费被上诉人不应予支付正确。 五、关于上诉人要求被上诉人支付设计费3048549.52元及逾期付款违约金，经查，原审未予支持正确，理由充分，不在赘述。 综上所述，上诉人沈阳市华域建筑设计有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

本院二审审理查明：一审判决认定事实属实。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费51731元，由上诉人沈阳市华域建筑设计有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　万孝全 审判员　　金树密 审判员　　李祥彬

书记员　　应　石