沈阳奥园新城置业有限公司、***等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽01民终4624号 上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳奥园新城置业有限公司，住所地沈阳市苏家屯区***18-6号。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，系辽宁同方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，系辽宁同方律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1972年12月30日出生，汉族，无职业，住辽宁省辽中县。 委托诉讼代理人：**，系辽宁威旺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，系辽宁威旺律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：**建设集团有限公司，住所地南京市雨花台区雨花经济开发***路6号数字大厦12楼。 法定代表人：**，该公司经理。 原审第三人：辽宁高城消防机电工程有限公司，住所地沈阳巿于洪区阳光路22-1号D4-四楼。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 上诉人沈阳奥园新城置业有限公司与被上诉人***、**建设集团有限公司、原审第三人辽宁高城消防机电工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市苏家屯区人民法院(2021)辽0111民初4611号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。 沈阳奥园新城置业有限公司上诉请求：1、请求撤销沈阳市苏家屯区人民法院(2021)辽0111民初4611号民事判决书，改判支持上诉人的原审全部反诉请求；2、判令本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、涉案施工合同无效，且工程存在质量问题和未完工程，被上诉人应向上诉人赔偿损失。上诉人认为，被上诉人***借用被上诉人**建设集团有限公司(下称“**集团”)设立的辽宁分公司之资质与上诉人签订施工合同，并将涉案工程肢解并违法分包给不同的主体，其行为严重违法，***应就其行为和施工情况向上诉人赔偿损失；**集团所设立的辽宁分公司已经注销，**集团作为总公司应对其分公司的债务承担责任，向上诉人赔偿损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和第四条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第四条之规定，涉案施工合同应属无效，且涉案工程质量不合格，被上诉人依法应向上诉人赔偿因合同无效所造成的损失，上诉人有权依据前述解释(二)第三条之规定请求法院判决被上诉人赔偿损失，上诉人的该项诉请既有事实依据又有法律依据，请法院依法予以支持。二、涉案工程存在严重质量问题及未完工程，**集团作为合同相对方及合同中约定的承包人、***作为违法肢解工程的责任方，应对被上诉人承担赔偿责任。涉案消防工程并未完工，且至今仍存在严重的质量问题，上诉人认为，**集团作为涉案合同的相对方、作为涉案合同所约定的承包人，***作为将涉案工程违法肢解给不具备施工资质的其他主体之责任人，依法应承担诸如继续施工、修理、更换或重做等义务外，还应依法就工程质量问题向上诉人进行赔偿。三、上诉人委托第三方继续施工、修复涉案工程所花费的费用系被上诉人未按合同约定施工所致，原审法院认为不应当一并审理有误，二审法院应判决该笔款项由被上诉人承担，且上诉人有权要求责任方支付违约金并赔付损失。消防工程关乎业主安危、关系公共安全，但在涉案消防工程未完工、存在严重质量问题、在没有任何相关方对涉案工程承担继续施工和质保义务的情况下，上诉人无奈委托第三方对未完工程、质量不合格工程进行施工和修复，上诉人为此支付了高额费用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第七条等法律规定，上诉人有权要求责任方向其赔付因继续施工和修复工程所支付的费用，有权要求责任方支付违约金并向上诉人赔付损失，故上诉人在原审法院提出的反诉请求与本诉系基于相同事实和法律关系，应当与本诉一并审理。四、原审法院认为1#-10#地下车库的维修费用为96645元有误，上诉人已提交的造价汇总表及相关证据证明案涉维修费用，且原审法院根据2017年5月18日《会议纪要》认定上诉人与被上诉人***就地下车库及其他维修内容各负担50%的维修费用不妥，被上诉人应承担上诉人所主张的案涉全部维修费用。上诉人向原审法院提交的造价汇总表及相关证据证明上诉人就案涉工程进行维修所支付的费用为1100892.8元，除被上诉人应就76#楼承担的35万元维修费用外，上诉人在诉讼程序中所主张的其余维修费用系针对未完工程及地下车***所产生的维修费用，而且会议纪要并未就全部维修费用应由双方承担何等比例作出约定，原审法院认为均应由双方承担50%比例的认定，显然与事实不符。原审法院认定地下车库部分维修为费用为96645元并由双方各承担50%显然不妥，请二审法院予以查明并改判支持上诉人的诉讼请求。另，2017年5月18日作出的《沈阳奥园消防工程会议纪要》仅对部分工程维修的责任划分作出约定，未明确表明案涉维修费用由上诉人与被上诉人各承担50%，故原审法院认定事实错误，案涉维修费用应全部由被上诉人承担，请求二审法院依法予以改判。综上所述，上诉人认为原审法院判决错误，请求二审法院在查清事实基础上，将原审法院判决依法改判，支持上诉人的诉讼请求，依法维护上诉人的合法权益。 ***、**建设集团有限公司辩称，同意一审判决。 ***一审诉讼请求：1.请求法院判令被告给付拖欠原告的工程款911553.95元；2.判令被告给付上诉欠款的利息（自2013年11月8日起至实际给付之日止，按同期中国人民银行计收逾期贷款利息计算，暂按30万元计算），合计1431514.54元；3.诉讼费、鉴定费等费用由被告承担。事实与理由：2011年6月原告以江苏省**消防工程有限公司的名义与被告签订了两份建设工程施工合同。约定由原告为所属被告的沈阳奥园工程项下的消防、排风等进行施工，合同签订后，原告依约履行了合同项下的全部义务。经计算，工程价款总计3438384.94元，被告分别于2011年6月至2017年8月之间陆续给付工程款2406869.46元，尚欠1031514.54元未给付。同时被告应给付相应的逾期给付利息，现原告诉至贵院，请求依法保护原告的合法权益。 一审认定事实如下：2011年6月21日，***以**建设公司辽宁分公司名义与奥园置业公司签订了《沈阳奥园新城一期酒店及别墅1#-10#地下车库消防工程施工合同》，双方约定合同开工日期为2011年5月1日，竣工日期为2011年10月21日，合同暂定总价为329万元，计价方式采用固综合订单价图纸内全部内容包死总价合同。另***以**建设公司辽宁分公司名义与奥园置业理。公司签订了编号为SYXC-GCHT-2017-011的一大家，合同固定总价为148384.94元，计价方式采用固定含税总价包干方式。两份合同均约定“甲方逾期付款，按照中国人民银行的同期同类贷款利率计算”。现奥园置业公司已经实际支付**建设公司辽宁分公司工程款2526830.99元。案涉施工工程均已实际交付使用。 另查明，**消验字(2017)第0024号建设工程消防验收意见书体现案外工程76#楼因其他施工单位的保温材料、闭门器等原因未通过验收。奥园置业公司与**建设公司辽宁分公司代表及**公司代表***分别于2016年12月26日、2017年3月29日、2017年5月18日签订三份《会议纪要》，对案涉施工合同的消防遗留问题进行处理。其中2017年5月18日《会议纪要》中载明：“……主要涉及合同五项《奥园新一期消防高层及网点》、《一期酒店及别墅1#-10#地下车库消防工程施工合同》、《沈阳奥园国际城二期A1区、99#楼消防工程》、《国际城一期消防补充协议》、《76#楼防火卷帘及防排烟》未办理竣工手续，针对以上合同…制定以下规则：1、76#楼因消防验收工程多次验收均未通过……***消防支付，费用不超过35万元。2、99#楼……3、其余区域，针对受冻管线责任划分……所发生的费用***消防及奥园地产各占50%……。” 案件审理过程中，***至本院表示其自愿在本案中承担案外工程76号楼的维修费用35万元。一审法院认为，本案的争议焦点如下：一、本案所涉合同的效力；二、***是否有权主张权利；三、应付工程款的金额；四、应付的逾期付款利息；五、反诉请求是否应当在本案中处理。关于双方签订的消防工程合同的效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的认定无效，本案中，***系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，故双方签订的合同应认定为无效。关于***是否有权主张权利问题。根据***提供的合作协议、债权转让声明、债权转让通知、情况说明等证据，***与**建设公司形成的是挂靠关系，***系实际施工人，因此***主张权利具有法律依据，可以作为本案原告。关于应付工程款的金额问题。本案诉争的两份消防工程合同共计总金额为3438384.94元，现已支付工程款2526830.99元，故剩余工程款为911553.95元。对于奥园置业公司提出的由***支付维修费用的反诉意见，2017年5月18日《会议纪要》可知本案所涉《一期酒店及别墅1#-10#地下车库消防工程施工合同》当时未办理竣工手续，相关维修费用***公司代表与奥园置业公司各负担50%，根据奥园置业公司向本院提交的造价汇总表及相关证据，可以认定地下车库的维修费用为96645元(含税)，故该部分费用应予以扣除50%，即48322.5元。则奥园置业公司尚欠工程款应为863231.45元。另***表示自愿在本案中承担案外工程76#楼的维修费用35万元，故本院在本案中对该部分维修费用予以扣除，即奥园置业公司尚欠***工程款应为513231.45元。关于应付的逾期付款利息问题。根据2017年5月18日《会议纪要》，可以认定涉案工程在交付时存在部分质量问题，故对于***以涉案交付时间节点计息的请求本院不予支持，本院以两份合同的欠付工程价款金额513231.45元为基数从原告起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至还清之日止。关于反诉请求是否应当在本案中处理的问题。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。本案中，奥园置业公司反诉主张的维修费用超出本案所涉工程部分，不应当在本案中一并审理，因案件审理过程中***表示自愿在本案中承担案外所涉76号楼的维修费用35万元，本院予以准许，故扣除该金额及地下车***金额，对奥园置业公司反诉中654247.8元工程款本案中不予处理。 一审判决：一、沈阳奥园新城置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付***工程价款513231.45元；被告如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、沈阳奥园新城置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付***利息(以513231.45元为基数，按照全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月22日起计息至本息付清之日止)；三、驳回***的其他诉讼请求。四、驳回沈阳奥园新城置业有限公司超出本案审理范围654247.8元工程款的起诉。本诉案件受理费17684元，由***负担11344元、沈阳奥园新城置业有限公司负担6340元；反诉案件受理费14708元，由***负担504元、沈阳奥园新城置业有限公司负担3738元，剩余10466元返还沈阳奥园新城置业有限公司。 二审期间，双方均未提供新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据上诉人的上诉主张，本案争议焦点为**集团应否承担赔偿责任；上诉人主张的修复费用应否在本案中一并审理；一审法院认定的1-10号地下车***费用数额及分担比例是否妥当。本院对此分别论述如下： 一、被上诉人***系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订施工合同，因此双方签订的合同应为无效合同。依照法律规定，**集团系出借施工资质的企业，其与借用其资质施工的实际施工人对施工的工程质量共同负责。本案中***主张案涉工程尚欠款，上诉人提出工程质量抗辩并请求***与**公司承担工程质量维修责任，一审法院在查明上诉人欠付***工程款后，将***应承担的维修款项进行了扣减，即对本案中确认的维修费用，通过扣减工程款的方式，上诉人的权利已经得以实现，故一审法院未判令**公司承担此部分责任的结果可以维持。 二、上诉人提出其反诉请求的维修费应在本案中一并审理及费用承担问题。经查，***在本案中主张的合同为《沈阳奥园新城一期酒店及别墅1#-10#地下车库消防工程施工合同》及《沈阳奥园会展广场二期CD区消防水泵房水泵维修工程施工合同》，根据2017年5月18日《会议纪要》记载涉及的合同除上述两份合同外，还包括其他四份合同，上诉人主张其所主张的维修费仅为本案所涉合同，但其提供的维修造价汇总表所体现的内容，也并非全部为地下车***费用，在会议纪要中均约定承担维修责任的主体为**消防，对于上诉人主张的地下车***费用维修项目在会议纪要中无特别约定，故此一审法院认定数额、比例并无不当。对于超出本案所涉工程部分，一审法院未在本案中一并审理，上诉人可就该部分维修费用另案诉讼，亦不影响上诉人就该部分维修费用的权利。因此，一审法院判决结果可以维持。 综上所述，沈阳奥园新城置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14708元，由沈阳奥园新城置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　李　倩 审 判 员　　**蔓 审 判 员　　陈　铮 二〇二二年六月一日 法官助理　　吕　昊 书 记 员　　孙　芮 本案判决所依据的相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。