***、沈阳奥园新城置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽01民终5114号 上诉人（原审原告）：***，男，1972年12月30日出生，汉族，现住辽宁省辽中县。 委托诉讼代理人：**，辽宁威旺律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：沈阳奥园新城置业有限公司，住所地沈阳市苏家屯区***18-6号。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，辽宁同方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，辽宁同方律师事务所律师。 原审第三人：沈阳**自控消防工程有限公司，住所地沈阳市沈河区东滨河路134号。 法定代表人：佡广义，该公司董事。 原审第三人：辽宁高城消防机电工程有限公司，住所地沈阳市于洪区***22-1号D4-四楼。 法定代表人：***，该公司董事。 上诉人***因与上诉人沈阳奥园新城置业有限公司（以下简称奥园新城）、原审第三人沈阳**自控消防工程有限公司（以下简称**消防公司）、辽宁高城消防机电工程有限公司（以下简称高城消防公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市苏家屯区人民法院作出的（2019）辽0111民初6081号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。 ***的上诉请求为：1.依法改判奥园新城给付***工程款4584850.32元；2.依法改判奥园新城给付***以4584850.32元为基数，从2016年12月26日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本息还清之日止的利息；3.本案全部诉讼费用由奥园新城承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，证据不足。原判决认定“维修费总额为2071529.3元（3868190.17-1312617.67-384239.88-86029.53-13773.79），按会议纪要规定原告应承担百分之五十即1035764.65元，故被告欠付工程款总额为3549085.67元（4584850.32-1035764.65）”属认定事实不清。二、原审法院适用法律错误。原审法院认为“因该案涉及7份消防工程合同，竣工及验收合格时间不一致，维修的时间也不一致，故按照原告起诉之日即2019年8月22日起计算利息为宜，计算至本息还清之日止”属适用法律错误。 奥园新城辩称，一、奥园公司与***之间不具有合同关系，***不是涉案工程的实际施工人，不具备诉讼主体资格，无权向奥园公司主张工程款或利息。二、***自称借用**公司资质，则涉案合同无效，结合上述***并非实际施工人以及涉案工程存在严重质量问题的事实，***不具有向奥园公司主张工程款或利息的事实和法律依据。三、***认可三份会议纪要，说明涉案工程确实存在严重质量问题和未完工程，且***自认并未按会议纪要履行义务，工程问题得到解决之前，任一方均无权向奥园公司主张工程款及所谓利息，奥园公司依法、依约、依事实均享有付款抗辩权。综上，***的上诉请求不成立，请法院驳回***的上诉请求。 奥园新城的上诉请求为：1、请求二审依法撤销（2019）辽0111民初6081号民事判决书第一、第二项，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求或发回重审；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案被上诉人不具备诉讼主体资格，被上诉人主张工程款及利息的诉讼请求不应支持。1、上诉人与被上诉人之间不具有合同关系。上诉人从未与被上诉人签订过任何合同，被上诉人无权向上诉人主张合同款。2、被上诉人不是涉案工程的实际施工人，不具备诉讼主体资格，不具备向上诉人主张工程款的事实和法律依据。3、第三人**公司作为本案必要共同诉讼参加人应参加诉讼，**公司未应诉情况下，一审应严格审查被上诉人提供的显示由**公司出具的材料，否则相关材料不得成为定案依据。二、被上诉人自称借用**公司资质，则涉案合同无效，结合被上诉人并非涉案工程实际施工人的事实，被上诉人不具备向上诉人主张工程款或利息的事实和法律依据。三、涉案工程存在严重质量问题和未完工程，一审不应支持任何主体向上诉人主张工程款或利息的请求；一审在认定被上诉人具备诉讼主体资格应承担维修费的情况下，认定的合同金额和维修费承担金额均存在错误，请二审予以纠正。 ***辩称，1.本案***作为原审原告主体适格。2.虽然第三人未参加诉讼，但一审已履行了法定送达程序。因其只收取管理费，对整个工程细节不知情，故未出庭。3.原审中，已有消防验收合格报告证明，时间分别是2013年7月15日、2013年11月19日、2015年2月2日、2015年5月20日验收合格。通过消防验收后的维修是维保范围，与工程质量无关。4.维修合同金额计算问题，奥园新城已在原审中自认，原审认定该事实正确。5.奥园新城提出扣减215691.47元未提供任何证据，且***否认，故原审未予扣减是正确的。 **消防公司、高城消防公司均未答辩。 ***向一审法院起诉请求：1、判令被告给付拖欠工程款8695755.80元；2、判令被告给付上述欠款的利息（自2011年5月16日起至实际给付之日止，按同期中国人民银行计收逾期贷款利息计算）3、案件受理费、鉴定费等费用均由被告承担。 一审法院查明事实：原、被告双方于2011年4月至2018年5月1日间共签订消防工程合同八份，编号为SYXC-GCHT-2012-001-035/SYXC-GCHT-2011-170/SYXC-GCHT-2011-0040035-B1/SYXC-GCHT-2013-124/YXC-GCHT-2013-129/SYXC-GCHT-2015-08/SYXC-GCHT-2018-002/SYXC-GCHT-2018-003，以上八份合同计价方式均采用固定总价包干的形式，工程款总额为40763276.74元，合同中均约定“甲方逾期付款，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”原告于2012年12月23日撤回编号为SYXC-GCHT-2011-170消防工程合同的所有诉讼，另行主张权利，该合同的工程款总额为9650000元，剩余七份合同工程总价款为31113276.74元。 一审另查,庭审期间原、被告双方对账确认八份合同中已经实际支付工程款总金额为35656785.52元，现扣除原告撤销的编号为SYXC-GCHT-2011-170消防工程合同的实际付款金额9128359.1元，本案诉争的消防工程合同剩余七份的总付款金额为26528426.42元。本案诉争的消防工程合同剩余七份总金额为31113276.74元扣除总付款金额26528426.42元，剩余工程欠款额为4584850.32元。 一审再查，所有施工工程均已实际交付使用，并分别于2013年7月15日、2013年11月29日、2015年2月2日、2015年5月20日通过消防验收。76号楼因其他施工单位的保温材料等原因未验收但已经实际交付使用。原、被告双方分别于2016年12月26日、2017年3月29日、2017年5月18日签订三份会议纪要，对涉案施工合同的消防遗留问题进行处理，约定维修费用由**消防及奥园地产各占50%，如**消防维修不及时，无法满足甲方的工期要求，甲方随时启动第三方维修队伍进场……验收合格后，按照所属合同拨付给第三方公司工程款，剩余合同金额支付**消防。被告与第三人签订了多份维修施工合同，维修工程款总金额为5643061.91元，被告给付第三人付款总金额为4918997.76元，扣除原告撤诉的编号为SYXC-GCHT-2011-170消防工程合同所相对应的奥园国际城（二期A1）消防维修工程的维修费1050807.59元，七份工程合同的维修费总额为3868190.17元。 经原、被告双方到现场查看及双方对账后确认原告所诉的七份合同中，被告与第三人的维修施工合同中有涉及1710631.34元工程款施工部分不在原告的施工范围内，其中分别为：沈阳奥园国际新城A地块一期C1C2区消防维修工程维修费384239.88元；沈阳奥园会展广场一期A/B/C区消防维修工程维修费1312617.67元；沈阳奥园会展广场二期C区消防维修工程维修费13773.79元。另沈阳奥园会展广场一期A/B/C区消防维修工程中火灾自动报警主机维修费129044.30元未区分是A区、B区、C区中哪个区域的维修费用，原、被告双方均认可A区B区不在原告合同施工范围。 一审法院认为，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案第三人沈阳**自控消防工程有限公司经法院公告传票传唤，无正当理由未出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利，一审法院根据原告提供的证据对案件事实予以认定。本案系消防工程合同纠纷，根据原、被告庭审中的诉辩意见，本案争议焦点在于：一、双方签订的消防工程合同是否有效；二、原告是否具有诉讼主体资格；三、被告是否存在欠付工程款行为；四、被告于第三人履行的维修合同已付款金额是否应在欠付工程款中扣除；五、如被告欠付工程款是否应该支付违约利息、利息如何计算；六、合同中的仲裁条款是否有效，所涉及的合同是否由法院管辖。关于第一个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，故原、被告双方签订的消防工程合同应认定无效。关于第二个争议焦点，根据原告提供的《合作协议》，原告与第三人沈阳**自控消防工程有限公司形成的是挂靠关系，原告系实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，故原告具有主体资格。关于第三项争议焦点，通过庭审举证及质证，双方均认可合同总金额及付款总金额，本案诉争的消防工程合同共计7份总金额31113276.74元扣除总付款金额26529426.42元，剩余工程款欠款金额为4584850.32元。关于第四个争议焦点，原、被告双方分别于2016年12月26日、2017年3月29日、2017年5月18日签订的三份会议纪要，对涉案施工合同的消防遗留问题进行处理，约定维修费用由**消防及奥园地产各占50%，虽然2017年5月18日会议纪要的目标是2017年5月28日前完成消防联动测试，但被告与第三人之间的维修合同均是履行的会议纪要内容，所支付的维修款应从欠付工程款总额中扣除。因沈阳奥园会展广场一期A/B/C区消防维修工程中火灾自动报警主机维修费129044.30元未区分是A区、B区、C区中哪个区域的维修费用，原、被告双方均认可A区B区不在原告合同施工范围，故该维修费应从维修费总额中扣除三分之二即86029.53元。维修费总额为2071529.3元（3868190.17元-1312617.67元-384239.88元-86029.53元-13773.79元），按会议纪要规定原告应承担百分之五十即1035764.65元，故被告欠付工程款总额为3549085.67元（4584850.32元-1035764.65元）。关于第五个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，故被告应给付原告欠付工程款的利息。因该案涉及7份消防工程合同，竣工及验收合格时间不一致，维修的时间也不一致，故按照原告起诉之日即2019年8月22日起计算利息为宜，计算至本息还清之日止。关于第六个争议焦点，原告起诉时的涉案八份合同中有两份合同约定了仲裁条款，其中编号为SYXC-GCHT-2011-170消防工程合同原告已经撤诉；编号为SYXC-GCHT-2015-08第70条中未约定具体的仲裁委员会，故约定的仲裁条款无效，故此份合同一审法院有管辖权。关于被告未支付第三人的维修费，因未实际履行，被告另行主张权利。关于被告提供的扣款统计表，共扣款215691.47元，因未提供证据予以证明，原告予以否认，不予支持。 一审判决：一、沈阳奥园新城置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付***工程款3549085.67元；二、沈阳奥园新城置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付***以3549085.67元为基数从2019年8月22日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本息还清之日止；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的给付期限履行金钱给付义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费85974元，由原告***负担51584元，由被告沈阳奥园新城置业有限公司负担34390元；保全费5000元，由沈阳奥园新城置业有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，涉案7份消防工程合同对应的消防工程系***借用**消防公司资质与奥园新城签订，***与**消防公司系挂靠关系，故一审认定上述合同无效，***作为实际施工人有权对上述工程主张权利，适用法律并无不当，奥园新城主张***主体不适格的上诉请求，本院不予支持。一审法院结合涉案工程总价款及已付款数额计算并认定奥园新城欠付工程款数额并无不当，本院予以采信。奥园新城虽主张应在一审认定数额的基础上扣减215691.47元费用，但其并未提供任何证据加以证明，故对奥园新城该项上诉请求，本院不予支持。 关于奥园新城主张因涉案工程质量问题不应支付工程款的上诉请求，因涉案工程现已实际交付使用，奥园新城虽主张存有质量问题，但根据奥园新城提交的现有证据，尚不足以证明涉案工程质量问题可导致涉案工程无法实现合同目的的情形，且该质量问题已通过会议纪要形式确定了维修费用的分担，故对于***要求奥园新城支付欠付工程款及利息的诉讼请求，一审予以支持并无不当，本院予以确认。 关于***主张不应扣除50%的维修费问题，根据当事人一审提交的三份“沈阳奥园消防会议纪要”可见，当事人对于涉案工程的维修事宜已做出约定，并明确涉案工程相关维修费用的分担比例，一审法院结合会议纪要内容、维修发生的数额及***施工的范围计算得出***应承担的维修费用为1035764.65元并无不当，本院予以确认。***该项上诉请求，本院不予支持。对奥园新城主张一审法院维修费认定错误的上诉请求，本院亦不予支持。 关于***主张要求以实际交付工程时间计息的上诉请求，根据当事人提交的“沈阳奥园消防会议纪要”体现涉案工程在交付时存在部分质量问题，故对于***以涉案交付时间节点计息的上诉请求，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人***预交的二审案件受理费14122元，由***负担；上诉人沈阳奥园新城置业有限公司预交的二审案件受理费35193元，由沈阳奥园新城置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　曹　杰 审判员　　相　蒙 二〇二一年五月二十八日 法官助理*** 书记员*** 本案判决所依据的相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。