上诉人某某地产佳伴（沈阳）有限公司与上诉人沈阳市园林科技工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法定代表人：师光，该公司董事长。

委托代理人：宋学潮，辽宁良友律师事务所律师。

上诉人***地产佳伴（沈阳）有限公司（以下简称***公司）因与上诉人沈阳市园林科技工程公司（以下简称园林科技公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2017）辽0103民初2662号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***地产佳伴（沈阳）有限公司上诉请求:1.撤销沈阳市沈河区人民法院（2017）辽0103民初2662号民事判决；2.依法支持上诉人全部诉讼请求；3.依法驳回被上诉人全部诉讼请求；4.判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审审理程序违法。一审判决在没有对被上诉人提出的谷野、何云博的证人证言传唤证人到庭接受质询的情况下，不顾上诉人对上述证人证言内容真实性的质疑，面对谷野明显因与上诉人存在被辞退后的利益冲突，违背客观事实，虚构捏造所谓被上诉人实施回填土土方工程的证言，面对何云博没有任何客观或者第三方证据支持的虚假表述，不依程序当庭质询，以及对何云博施工方式和所谓收取100多万现金的证言真实性进行进一步核实。违反法定程序认定两个证言的真实性和关联性；一审判决不顾被上诉人提出的所谓何云博购买的回填土的土方收购合同及4张收条等证据，没有核实其真实性和是否实际发生等问题，仅凭被上诉人一方之言就予以认定；一审判决不顾鉴定机构明确表示回填土土方工程量无法认定，鉴定机构只是把被上诉人自己毫无根据表述的工程量计入鉴定报告的争议部分这一专业鉴定意见；自行认定被上诉人主张的所谓回填土土方工程的工程量和工程造价。二、一审判决认定事实错误。一审判决无视上诉人提供的证明被上诉人证人谷野证言虚假与实际不符的客观证据，无视被上诉人提出的与何云博的土方收购合同、4张总额100多万元的现金收条等证据，存在违反常理并且无法证明是否实际发生等问题，无视最高法关于严格审查虚假诉讼等问题的明确要求，不对所谓土方收购合同及100多万现金支付行为是否真实发生进行严格审查，无视何云博的证人证言根本没有经过法律规定的必经程序的质询，无视被上诉人自报回填土土方量与何云博证明的土方量不一致，无视被上诉人自报购土及回填土方价格、总价与何云博证人证言及鉴定机构给的各不一样等诸多证据自相矛盾，无视施工现场根本无法认定具体的回填土土方量的客观事实，直接认定这些证据的真实性和关联性，明显认定事实错误。

沈阳市园林科技工程公司辩称，我方认为一审程序合法，适用法律正确，除了在事实认定部分遗漏了司法鉴定报告中土方回填工程造价施工费的认定，仅将土方回填工程中我方采购土方所支付的购土成本进行确认了以外，其他事实认定清楚，请求二审法院将土方回填工程部分的施工造价进行认定，其他部分维持原判。

沈阳市园林科技工程公司上诉请求：1.撤销沈阳市沈河区人民法院（2017）辽0103民初2662号民事判决；2.支持上诉人全部反诉请求；3.依法驳回被上诉人全部诉讼请求；4.判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：上诉人与被上诉人就涉诉工程签订了《***翠堤湾市政绿化带工程合同》，由上诉人承包涉案项目绿化带工程。该工程经司法鉴定，鉴定总金额为3306848.79元，其中对现场地势低于设计标高部分的工程鉴定总金额为1649169.83元。上诉人就低于审计标高部分的土方回填工程提供了充分的书证、证人证言等证据予以证明，且一审法院经审查后确认回填土方系上诉人购买，应依法认定由被上诉人向上诉人支付全部土方回填工程款。一审法院仅判决被上诉人支付上诉人购买的回填土方费用而非全部土方回填工程款，事实认定错误。

***地产佳伴（沈阳）有限公司辩称，园林科技公司上诉理由没有法律依据，请求驳回。

***地产佳伴（沈阳）有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告返还解除《***翠堤湾市政绿化带工程合同》前多支付的工程款1378426.29元，以及自2012年8月19日起至实际支付之日的同期贷款利息（自2012年8月19日起至起诉之日，已发生利息172372.21元）；2、判令本案诉讼费由被告承担。

沈阳市园林科技工程公司反诉请求：1、请求判令被反诉人支付工程款1101345.32元及相应利息（2013年4月3日至实际履行之日止，按银行同期贷款利率计算，暂计算至2017年8月30日未272558.50元）,暂共计1373903.82元。2、请求判令反诉人承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2012年4月，原告***公司作为发包人，被告园林公司作为承包人，双方签订《***翠堤湾市政绿化带工程合同》一份，约定，工程名称：***翠堤湾市政绿化带工程，承包范围：完成***翠堤湾市政绿化带工程招标图纸(2011年8月份白图版施工图纸)所有内容、招标文件、招标答疑、投标人现场考察等全部工程内容。合同为固定总价合同，合同总价为3393082.27元，合同单价包括了承包范围内景观绿化工程的人工材料费、机械费、安装费、措施费、规费、利润、税金、风险费、水电费、总包服务费等一切费用，在施工图纸不变的前提下，总价不变，如有设计变更，增减金额以结算设计后价格为准。合同工期：承包人组织施工应配合总包进度，施工工期为暂定45日历天。具体开工时间以发包人的开工令为准。付款方式：施工单位进场形象进度到30%时，付款至合同额10%，工程形象进度到50%时，付款到合同额30%，工程形象进度到80%时，付款到合事额的65%，工程竣工验收结算审核完成后付款到结算额的95%，质保金留结算额的5%，质保期满三年后付款5%。2012年7月23日，原告***公司向被告园林公司支付工程款500000元。2012年8月3日，原告***公司向被告园林公司支付工程款517924.68元。2012年8月28日，原告***公司向被告园林公司支付工程款1187578.79元，共计2205503.47元。2013年4月2日，原告向被告发出了《关于终止执行翠堤湾市政绿化带工程合同的函》，表示被告分两次向原告提出付款申请，第一次是在2012年6月25日按照已完成工程总量50%申请按合同总额的30%付款，即101.79万元，第二次是在2012年8月11日按照已完成工程总量的80%申请按合同总额的65%付款，即118.76万元，累计付款220.55万元。根据原告聘请的深圳市欣广拓工程造价咨询有限公司现场复核工程量，并对被告已完成工作量编制了预算书，发现被告填报的工程结算量与实际严重不符。原告认为被告缺乏诚信，决定终止合同，被告不能再安排施工队进场，未完工程原告将另行安排其他施工单位施工。2013年4月3日，被告收到原告送来的《关于终止执行翠堤湾市政绿化带工程合同的函》。2013年5月29日，原告向被告发出《关于<***翠堤湾市政绿化带工程合同>解除的重申函》，表示原告已在《关于终止执行翠堤湾市政绿化带工程合同的函》中向被告正式通知解除合同，双方合作关系已经终止，但被告在收到书面通知后仍然擅自进场施工，给原告造成了损失，故被告园林公司应当立即撤离施工现场（包括所有工作人员与工程材料、设备等），不得继续施工。自2013年4月3日起，被告自行承担继续施工产生的一切经济损失和法律后果，原告对被告的继续施工行为不予认可。2013年5月29日，被告确认收到原告发来的《关于<***翠堤湾市政绿化带工程合同>解除的重申函》。

另查明，在案件审理过程中，原告申请对被告实际施工工程造价进行鉴定，本院依法通过沈阳市中级人民法院技术处摇号委托辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司对工程造价进行鉴定，辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司鉴定后作出了辽东联造价字[2014]第370号《工程造价鉴定报告》，鉴定结果为：鉴定金额为1221805.42元，争议部分金额为2085043.37元，并对争议部分进行了说明:1、鉴定过程中，被告方主张166M-291M段绿化工程为其施工，原告方应给付工程款，而原告方主张此段为被告方收到终止合同函后强行施工，相关费用应由被告方自行承担，我鉴定机构从法律角度无法界定，现按三方现场勘查确认的工程量，从专业技术角度计算出苗木、草坪栽植造价为198125.95元，树种、草坪及绿地管理投标单价中所含养护内容造价为90705.45元，列入争议项，供法院参考；2、在鉴定过程中，被告方主张166M-291M段给水工程为其施工，并提供现场签证单，现原告方不予认可，我鉴定机构无法界定，仅从专业技术角度计算出造价为7542.23元，列入争议项，供法院参考；3、在鉴定过程中，被告方主张166M-291M段绿化工程，其施工部分超出现场现有部分，并提供现场签证单，原告不予认可，我鉴定机构无法界定，仅从专业技术角度计算出造价为139499.91元；4、在鉴定过程中，被告方主张0M-166M段现场地势低于设计标高，并提供现场签证单，原告方不予认可，我鉴定机构无法界定，仅从专业技术角度计算出造价为1034060.88元，列入争议项；5、在鉴定过程中，被告方主张166M-291M段现场地势低于设计标高，并提供现场签证单，原告方不予认可，我鉴定机构无法界定，仅从专业技术角度计算出造价为615108.95元，列入争议项。原告对该《工程造价鉴定报告》不服提出异议，辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司出具了书面异议答复，经复议后鉴定结论同原鉴定报告，书面异议答复说明内容包括：鉴定系对诉争项目实际施工量及造价进行鉴定，我鉴定机构根据双方签订的《***翠堤湾市政绿化带工程合同》约定的承包范围为：完成***翠堤湾市政绿化带工程招标图纸(2011年8月份白图版施工图纸)所有内容、招标文件、招标答疑、投标人现场考察等全部工程内容，在鉴定过程中，原、被告双方对2011年8月份白图已进行签字确认，根据图纸YS-06、YS-07、YS-08、SS-01、SS-02、SS-03，其工程内容包含了土方工程与给水工程，因土方工程在图纸上不能明确反映出原告地面标高，且原、被告双方对土方工程存有争议，故我鉴定机构将土方工程列入争议项，0-166M给水工程在鉴定过程中，原被告双方均未提出异议并对工程量进行确认，且0-166M给水工程属于合同约定的承包范围，故我鉴定机构将此部分列入鉴定结论中，故该项维持原鉴定结论，不予调整。关于166-291M绿化工程的问题，被告主张166-291M段绿化工程为其施工，原告应给付工程款，而原告主张此段为被告收到终止合同函后强行施工，相关费用应由被告自行承担，我鉴定机构从法律角度无法界定，现按三方现场勘查确认的工程量计算出相关造价，列入争议项，供法院参考，该项维持原鉴定结论，不予调整。关于《工程造价鉴定报告》鉴定结论中争议部分的说明中第2-5项，均因签证单无建设单位签字盖章，原告亦不予认可，故列入了争议项，供法院参考。在案件原审第二次开庭质证过程中，原告对鉴定结论中争议部分第1、2、3项工程量表示认可，但表明是被告在其发出终止合同通知后强行施工，对争议部分第4、5项工程量，表示该部分工程量系仅凭被告单方面出具的签证单认定的工程量，不能认定存在该部分工程量，土方工程确实存在，但不是由被告施工，是否由被告现场施工无法确认。鉴定机构出庭接受询问表示，鉴定结论中争议部分第4、5项工程量依据的仅为被告方单方签发的签证单认定的工程量，因原被告双方均未能提供原始标高及现地标高，不具备勘查条件，且签证单没有原告方鉴字，故列为争议项供法院参考。

再查明，原告与案外人沈阳宝利基市政工程有限公司（以下简称宝利基公司）于2012年2月23日签订《***大坝路翠堤湾现场回填施工合同》一份，约定工程名称为***翠堤湾现场购土工程施工合同，工程地点为沈阳市东陵区大坝路，工程内容为因翠堤项目场地标高低于周边道路故需购土方，场地内存放。开工日期为2012年3月1日，竣工日期为2012年7月30日，固定全费用总和单价为9.8元/立方米，工程量暂定为20万立方米，暂定造价为1960000元，最后结算价按实际完成量计算。2013年7月9日，案外人宝利基公司向沈阳市沈河区法院提起诉讼，要求本案原告***公司给付工程款及利息。2013年11月22日，沈阳市沈河区人民法院作出（2013）沈河民二初字第1847号民事调解书，***公司应偿还宝利基公司尚欠的工程款。庭审中，原告向法庭提交《***翠堤景观大道及看房通道道路工程合同》及签证单资料、《翠堤湾一期别墅样板间电梯装饰工程施工合同》及签证单资料、《翠堤湾一期五栋楼与A/C-1加固连接等工程》及签证单资料、《大坝路西一期土建总承包施工合同》及签证单资料、《建筑工程施工合同协议书》及签证单资料等，用以证明***翠堤湾工程中，签证是工程合同外施工的必经程序，工程签证的生效应符合原告***公司的管理流程，而且必须经***公司与施工单位共同签署确认。被告认为不能证明其签证内容是原告所述相关工程全部的工程变更量，即可能存在有工程增量并未予以签证的情况，也不能证明诉争工程不是被告实际施工的。

另查明，被告在庭审中向法庭提交《购苗合同》两份，约定被告园林公司作为甲方，案外人开原市靠山镇铁德苗圃作为乙方，甲乙双方就购买苗木一事协商一致，送货地点为沈阳市东陵区大坝路***翠堤湾项目，乙方需将所购苗木按照甲方要求品种数量和时间运至工程现场，时间为2012年5月4日-2012年5月9日，苗木购买价格共计1485105元。案外人开原市靠山镇铁德苗圃向被告园林公司出具收款收据4张，金额共计823460元。向法庭提交《土方收购合同》1份，约定工程名称为***翠堤湾大坝路的土方回填工程，承包内容：土方包括回填土和种植土。承包单价：一般回填土42元/立方米，种植土49元/立方米，合同暂定总价为一般回填土暂按2万立方米计，种植土暂按8000立方米计算，总价为134万元。运砂土材料结算单70张、收条4张，证明其与案外人何云博签订土方收购合同，并于施工期间向何云博收购种植土20583立方米，已经向何云博支付了回填土工程款100万元，尚欠8665元。对该组证据，原告不予认可，认为诉争工程施工以前已经大量购置回填土，诉争工程不存在额外购置回填土的问题，且被告主张的回填土价格与市场价格明显不符。

一审法院认为，原、被告签订的《***翠堤湾市政绿化带工程合同》，系双方当事人的真实意思表示，并符合合同约定的生效条件，因此上述合同依法成立，真实有效，对双方当事人均有法律约束力，双方均应按照合同中的约定，行使合同权利、履行合同义务。虽然原被告签订的《***翠堤湾市政绿化带工程合同》中对于合同解除的情形并未约定，但双方之间发生纠纷导致合同履行不能，且原告向被告发出了《关于终止执行翠堤湾市政绿化带工程合同的函》、《关于<***翠堤湾市政绿化带工程合同>解除的重申函》，被告也已经撤出了施工场地，现原告主张解除合同，合同应予解除。关于涉案工程原告应当给付被告工程款的数额问题。根据辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司作出的辽东联造价字[2014]第370号《工程造价鉴定报告》，鉴定结果的鉴定金额为1221805.42元，原被告对该金额均无异议，本院对此予以采信。关于《工程造价鉴定报告》中争议项第1、2、3项合计金额435873.54元(1、166M-291M段绿化工程苗木草坪栽植造价为198125.95元、树种、草坪及绿地管理投标单价中所含养护内容造价为90705.45元，2、166M-291M段给水工程造价7542.23元，3、166M-291M段绿化工程造价139499.91元)，原告对该部分工程量予以认可，但主张系被告在其发出《关于终止执行翠堤湾市政绿化带工程合同的函》后强行施工。被告对原告发出终止合同的事由及效力均不予认可，故继续进行了施工。本院认为，被告在收到原告发出的《关于终止执行翠堤湾市政绿化带工程合同的函》、《关于<***翠堤湾市政绿化带工程合同>解除的重申函》后，对于原告要求终止合同并不认可，双方对于《***翠堤湾市政绿化带工程合同》的效力问题产生纠纷，但并未协商一致，故被告在收到原告要求终止合同的通知后继续施工。而争议项第1、2、3项的工程量原告予以认可，其作为受益方应当向被告支付，故原告应当向被告支付工程款共计1657678.96元(1221805.42元+435873.54元)。关于《工程造价鉴定报告》争议部分第4、5项工程款问题。《工程造价鉴定报告》载明，被告主张0M-166M段现场地势低于设计标高，并提供现场签证单，原告不予认可，鉴定机构从专业技术角度计算出造价为1034060.88元，被告主张166M-291M段现场地势低于设计标高，并提供现场签证单，原告不予认可，鉴定机构从专业技术角度计算出造价为615108.95元，共计1649169.83元。庭审中，被告向法庭提交《土方收购合同》1份，载明一般回填土42元/立方米，种植土49元/立方米，合同暂定总价为一般回填土暂按2万立方米计，种植土暂按8000立方米计算，总价为134万元。运砂土材料结算单70张、收条4张，证明其与案外人何云博签订土方收购合同，并于施工期间向何云博收购种植土20583立方米，已经向何云博支付了回填土工程款100万元，尚欠8665元，涉案工程的土方工程均由被告施工完成。原告向法庭提交《***大坝路翠堤湾现场回填施工合同》及（2013）沈河民二初字第1847号民事调解书，证明涉案工程是由其他单位施工完成的，在涉案合同履行之前原告已经大量购置了回填土，不存在额外再发生购置回填土的问题，购买的土方单价远低于鉴定报告认定的单价。本院认为，根据查询沈河民二初字第1847号卷宗可知，原告与案外人沈阳宝利基市政工程有限公司之间不仅签订了购土合同，同时也签订了土方施工合同，虽然原告购买了大量的回填土，但是无法看出其购买的土方用在了涉案工程中。而被告主张本案中其购买回填土花费了100万元，尚欠8665元，并提供了运砂土材料结算单及4张收条予以佐证，证人谷野在本案审理时出庭作证亦表示其为***地产项目副经理，本案的土方工程是口头告诉的，甲方知道地势低，随时施工随时回填，土方工程被告施工了一个月左右。在综合考量本案合同以及双方主张证据的情况下，原告提供的证据未能充分证明涉案工程的土方是由其购买，应当承担举证不能的不利后果，因被告购买土方花费1008665元，该费用原告应当给付被告。关于反诉原告要求反诉被告***公司支付工程款1101345.32元及相应利息（从2013年4月3日至实际履行之日止，按银行同期贷款利率计算）的诉讼请求。现反诉被告***公司已经向反诉原告园林公司支付工程款2205503.47元，本院认定反诉原告实际施工工程量为2666343.96元(1221805.42元+435873.54元+1008665元)，反诉被告还应支付反诉原告工程款460840.49元(2666343.96-2205503.47元)。关于反诉原告主张反诉被告给付自2013年4月3日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。

一审法院判决：一、解除原告***地产佳伴（沈阳）有限公司与被告沈阳市园林科技工程公司签订的《***翠堤湾市政绿化带工程合同》；二、反诉被告***地产佳伴（沈阳）有限公司于本判决生效后十日内支付反诉原告沈阳市园林科技工程公司工程款460840.49元；三、反诉被告***地产佳伴（沈阳）有限公司于本判决生效后十日内给付反诉原告沈阳市园林科技工程公司工程款460840.49元的利息，自2013年4月3日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息；四、驳回原告***地产佳伴（沈阳）有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告沈阳市园林科技工程公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18760元，由原告***地产佳伴（沈阳）有限公司负担。反诉费8582元，由原告***地产佳伴（沈阳）有限公司负担3000元，被告沈阳市园林科技工程公司负担5582元，鉴定费40000元，由原告***地产佳伴（沈阳）有限公司负担20000元，被告沈阳市园林科技工程公司负担20000元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院基本一致。

另查明，根据沈阳市园林科技工程公司提供的回填土运货小票及单方制作的土方签证单，回填土总数量为20583立方米。

经向鉴定机构工作人员及案涉工程同地段的国有建筑企业工作人员询价，均表示2012年末左右，案涉工程地段附近挖运回填土市场价20元左右，回填土无网刊价共参考。

本院认为，上诉人与被上诉人签订的《***翠堤湾市政绿化带工程合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反我国法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应遵照履行。因双方实际已无法继续履行合同，一审法院判令解除双方签订的《***翠堤湾市政绿化带工程合同》，双方亦无异议，本院予以确认。

关于工程款数额问题。

第一、双方对辽东联造价字[2014]第370号《工程造价鉴定报告》中无争议的鉴定结论1221805.42元无异议，本院予以确认。

第二、关于争议造价中争议1、2、3项，虽然上诉人***公司提出工程系在向园林科技公司发出《关于终止执行翠堤湾市政绿化带工程合同的函》、《关于<***翠堤湾市政绿化带工程合同>解除的重申函》后园林科技公司强行施工，但因工程已经施工完毕，***公司对工程量无异议，且***公司作为受益方也已收益，故***公司应该支付该部分项目的工程款。但因双方就合同解除问题产生争议，且园林科技公司未再履行园林养护义务，所以争议项中1涉及的养护费为90705.45元应该从工程价款中扣除。综上，争议造价中1、2、3中***公司应给给付园林科技公司工程款为345168.09元（198125.95元+7542.23元+139499.91元）。

第三、关于争议部分第4.5项工程款问题。园林科技公司主张0M-166M、166M-291M段现场地势低于设计标高，进行了土方回填工作，鉴定机构从专业技术角度计算出造价为1034060.88元及615108.95元，两项共计1649169.83元。***公司主张对该部分地势低于设计标高，购土及土方回填并不是园林科技公司施工的，该部分土方回填问题合同中无约定，双方亦没有签证单，并且现场是有土方的，并提供了（2013）沈河民二初字第1847号民事案件的相关卷宗及调解书，拟证明在涉案合同履行之前***公司已经大量购置了土填土，不存在额外再发生回填土的问题，且购买回填土单价为9.8元/m3。园林科技公司主张购买回填土及回填都是其施工，并提供了《土方收购合同》，载明回填土42元/m3，种植土49元/m3，并提供结算单70张，现金收条4张，拟证明其与案外人何云博签订土方收购合同，并于施工期间向何云博收购种植土20583立方米，已经向何云博支付了回填土工程款100万元，尚欠8665元，涉案的土方工程均由园林科技公司施工完成。此外园林科技公司还提供了证人谷野等证言，拟证明谷野时任***项目副经理，谷野证实口头告知先施工。对于双方的主张及提供的证据，本院分析认定如下：首先，***公司与园林科技公司签订的《施工合同》对土方回填事项没有约定，园林科技公司提供的证人证言及土方收购合同等能够形成证据链，园林科技公司实施了购土、运土、填土行为，只有在此基础上才能进行绿化。其次，***公司提供（2013）沈河民二初字第1847号民事案件的相关卷宗及调解书，可以证明案外人沈阳宝利基市政工程有限公司在***翠堤项目现场为***公司供土，存土量为172120.7m3，表明施工现场存有现成的土方。但***公司不能确定现场回填是谁施工，其也无法证明是用现场回填土进行的回填。双方证据相比较，本院认为园林科技公司可以证明由其购买施工土方的证据较具有优势。第三，关于回填土量，根据园林科技公司自己制作的签证单及其提供的运土小票，可以确定土方量为20583立方米。第四，关于土方工程费用问题。因土方工程无双方签字的现场签证，园林科技公司作为全民所有制单位，其购买大量的土方，直接支付现金，与国有企业通常财务制度不符，何云博陈述现金系园林科技公司工作人员王峰一人支付，无其他证据佐证，真实性无法确认，且法院要求园林科技公司三日内提供支取该部分现金的相关财务记账凭证，其亦未能提供，故对园林科技公司主张的土方价款金额本院无法采纳。经本院询价，考虑到案涉工程在正常情况下需要进行土方回填，但鉴于双方签订的合同为固定总价合同，且在工程量清单计价表中已经列明了种植土的价格，土方平整后的平整及种植土问题属于合同内的施工项目，不再另行计算。故酌定按回填土总价格为20元每立方米计算，总价格为20583*20=411660元。

综上，涉案工程应该给付工程款数额为1978633.51元（1221805.42元+345168.09元+411660元），因***公司向园林科技公司共支付工程款2205503.47元，已超支付226869.96元，园林科技公司应该返还给***公司。

此外，关于返还多支付的工程款是否应该支付利息问题。根据鉴定结论认定的工程款金额，***公司已多付工程款，园林科技公司占有多付款项无法律依据，应返还。因后双方对争议土方购买及回填的价格有争议，且关于回填工作及价格问题双方一直存在争议，均存在过错，对利息问题不予支持。

综上，对双方上诉请求合理部分本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持沈阳市沈河区人民法院（2017）辽0103民初2662号民事判决第一项；

二、撤销沈阳市沈河区人民法院（2017）辽0103民初2662号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项；

三、沈阳市园林科技工程公司于本判决生效后十日内返还***地产佳伴（沈阳）有限公司多付工程款2205503.47元；

四、驳回本诉原告***地产佳伴（沈阳）有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回反诉原告沈阳市园林科技工程公司其他反诉请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉受理费18760元，由***地产佳伴（沈阳）有限公司承担12944元，由沈阳市园林科技工程公司承担5816元。一审反诉费受理费8582元，由沈阳市园林科技工程公司承担。鉴定费40000元，由***地产佳伴（沈阳）有限公司负担20000元，沈阳市园林科技工程公司负担20000元。二审案件本诉受理费***地产佳伴（沈阳）有限公司共交纳的27342元，由***地产佳伴（沈阳）有限公司承担12944元，由沈阳市园林科技工程公司承担14398元；二审案件受理费沈阳市园林科技工程公司交纳的8582元，由沈阳市园林科技工程公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　冬

审判员　王　纪

审判员　孙菁蔓

二〇一九年十月九日

书记员　杨俊驰

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；