吉林市丰林园林绿化有限公司、某某等合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽02民终1873号

上诉人（原审被告）：吉林市丰林园林绿化有限公司，住所吉林市船营区大绥河镇范家村二社。

法定代表人：郭凤霞，经理。

委托诉讼代理人：陈思，吉林雪柳律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1952年10月31日出生，满族，住瓦房店市。

委托诉讼代理人：顾小丽，女，1970年2月3日出生，汉族，住瓦房店市，系瓦房店市复州城镇东瓦村民委员会推荐为委托诉讼代理人。

原审被告：沈阳市园林科技工程公司，住所沈阳市沈河区青年大街199号。

法定代表人：师光，经理。

原审第三人：张志刚，男，1981年11月2日出生，汉族，现住吉林省吉林市船营区。

上诉人吉林市丰林园林绿化有限公司因与被上诉人***、原审被告沈阳市园林科技工程公司及原审第三人张志刚合同纠纷一案，不服瓦房店市人民法院（2020）辽0281民初6769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人陈思、被上诉人***及委托诉讼代理人顾小丽、原审第三人张志刚到庭参加诉讼。原审被告沈阳市园林科技工程公司经本院依法传唤未到庭。本案已审理终结。

吉林市丰林园林绿化有限公司上诉请求：1.撤销（2020）辽0281民初6769号民事判决书，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审的诉讼费用及鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、《委托协议》产生的背景。《委托协议》签订人张志刚系的张福德的儿子，张福德自2009年开始在长兴岛承包园林施工工程。2011年10月8日因车祸突然去世。与其一起施工的徐家富在张福德出事后，将工程相关的所有财务文件扣留并侵吞所有工程款。2014年张志刚在到长兴岛索要工程款的过程中，通过当地参与施工的刘绍臣介绍认识了***。***说他有办法帮助张志刚要回被徐家富侵吞的工程款，在此情况下，张志刚以自己的名义与***签署了《委托协议》。协议的真实目的是向徐家富索要被其侵吞的工程款，与工程维护无关，与正常工程款结算无关。委托协议的约定可以证明，协议第三条：利润分配第一款约定：受托方一切费用自行解决，支付工程款的各项开销管理维护：第三条：对追缴的工程款按双方的约定比例50%，待追缴款项到账后三日内及时给受托方付款。二、一审判决认定事实有误。1.一审认定上诉人对被上诉人提供的证据2011年11月20日的委托协议的真实性无异议，是完全错误的。上诉人在一审答辩中即明确2011年11月20日的委托协议根本不存在，又怎会对真实性无异议？被上诉人在XX笔录中说，2012年初认识张志刚，如何会有2011年的协议。对此无瑕疵证据，一审视而不见，认定只有复印件的2011年的协议存在属于事实认定错误。另外，2011年10月8日张志刚的父亲因车祸去世，张志刚怎么可能于11月就去和***一个以前从不认识的人签订协议。张志刚因其从未参与过其父亲在大连的工程，对工程的了解总需要一个过程。一个月之内，办意外死亡在外地的父亲的丧事，时间应该都是不充裕的吧。2.一审被上诉人提供的“放弃继承权情况说明”，是一份复印件，且一审原告未说明证据的出处。对此证据，一审也予以认定，显然违反法律规定。上述情况说明是张志刚去XX报案，应XX机关要求提供的，即是为特定事件出具，与本案无关联性。3.一审认定因上诉人未提供工程管护的证据，故上诉人未对案涉工程进行养护。该认定存在两个问题：首先，是否对案涉工程进行养护，并不是本案争议的焦点，法官在案件审理时也未要求上诉人对有关养护问题进行陈述。其次，上诉人所举的第二份证据证明案涉工程养护期的截止时间为2014年5月，而委托协议签订的时间为2014年3月16日，不存在被上诉人进行工程养护的问题。据此，何需上诉人再对养护问题举证或陈述。4.《解除查封、撤诉和解协议》，当事人张志刚明确说不是其签署，上诉人对其真实性怎会无异议。5.《委托协议》中所述的13个工程，并不包括案涉工程。对此，被上诉人未能举证证明，法院亦未审理。三、一审判决论理与法相悖。1.一审说：“本案合同性质不便对相关的工作量进行具体和详细地量化和评价”，此论述耐人寻味，什么性质的工作不能量化和评价？而且，工作量不能量化，那么对工作成果是谁完成，是不是应该审查清楚？然而，一审对此并未审查，一审原告人也未举出任何一份证据，证明工作成果与其有关。一审直接认定工作成果----即管委会支付的工程款是被上诉人要回来的。按此理论，直接排除了管委会作为业主方，按合同约定支付工程款的可能。2.一审判决对被上诉人起诉未超诉讼时效的论述存在问题：一审论述：“诉讼时效应当自原告知道或者应当知道其本项权利受侵害及义务人之日起计算。具体到本案，依照委托协议约定原告的请求权的诉讼时效应当自本案工程款到达被告吉林丰林公司帐户第四日起算。由于发生约定之外的事实——案涉工程款没有进入被告吉林丰林公司帐户，所以诉讼时效的起算时间不能按照合同约定。”依一审的论点，案涉工程款是被上诉人要回的，那么，工程款是何时支付的，被上诉人方应该是清楚的，则其诉讼时效的起算时间，应该自被上诉人要回工程款后开始起算。一审判决为了支持诉讼时效未过期的观点，自话自说：“由于发生约定之外的事实——案涉工程款没有进入吉林丰林公司帐户，所以诉讼时效的起算时间不能按照合同约定。”请问，不能按合同约定，应该按什么，一审判决是不是应该论述清楚。四、一审判决罔顾本案的基本事实，其判决结果必然错误。本案的基本事实非常简单且清晰。即张志刚委托***帮其索要十三个标段的工程款（不含本案所涉标段），委托协议第三条第1款约定：“受委托方一切费用自行解决。支付工程的各项开销和维护。”第2款约定：“追缴的工程款应打入委托方的账户，按比例提成，每汇款一笔按比例提成一笔。”依上述约定可知，被上诉人需自费养护工程，只有追缴到工程款才有收入。即追缴不到工程款，则无收入。且需将追缴到的工程款打入委托方的账户。根据一审庭审被上诉人的举证可知，被上诉人没有证据证明工程款是其追缴的，且也没有按约定将工程款打入委托人账户的证据，更无具体实施催索的行为及费用的支出，如何催要没有具体方式和证据，一审完全将正常结算归功于被上诉人。即被上诉人没有履行协议约定的义务。综上，一审判决在没有证据证明被上诉人履行了《委托协议》的约定，为张志刚索回目标工程款的情况下，仅以主观想象支持被上诉人的诉请，极大损害了上诉人的合法权益。

***辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审判决认定事实清，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。答辩事由：一、上诉人描述的委托协议产生背景不完全符合事实，委托协议开篇明确说为13个标段维护工作达成以下协议，其中还有受托方一切费用自行解决，支付工程各相开销和维护的约定，无论是以上文字还是委托协议中的其他条款，以及答辩人提供的证据，处处都体现管理维护事实客观存在，上诉人的描述毫无根据，是无稽之谈。二、上诉人上诉称一审判决存在错误，没有事实依据。1.上诉人在一审庭审中明确表示对2011年11月20日委托协议的真实性无异议，这个事实有庭审笔录为证，XX笔录中出现的答辩人自述于2012年认识张志刚是口误或笔误，这个错误明显，连张志刚在XX讯问笔录都否认该错误，上诉人拿这个说事明显故意断章取义，误导审判。上诉人利用张福德去世打情理牌，其实只要稍加分析就能发现上诉人所说的于理不通，上诉人在长兴岛有几千万工程需要打理，张福德的丧事不需要张家人全家成月的办理，相反，此时派出张福德儿子张志刚出面把余下工程和事物委托答辩人办理才合情合理。2.答辩人没有直接提供放弃继承权情况说明作为证据，而是提供（2018）辽0281民初1205号案件庭审笔录证明放弃继承权情况说明客观真实，庭审笔录明确记载张志刚对放弃继承权情况说明证据真实性无异议，而上诉人在本案一审庭审中对（2018）辽0281民初1205号案件庭审笔录的真实性无异议，一审据此认定放弃继承权情况说明证据客观真实，是合法的，另外，答辩人在本案一审中提交的已经生效的大连市中级人民法院（2017）辽02民终8679号判决书也认定放弃继承权情况说明客观存在。放弃继承情况说明没有注明本文件接收方，仅凭这一点就应当理解为上诉人向全社会发出的公示，即便是给XX机关的，也应该理解为针对全社会，因为XX机关是公共部门，就代表社会。所以，上诉人的放弃继承权情况说明是为特定时间出具、与本案无关辩解言论毫无道理。3.谁是案涉工程实际养护人是本案争议焦点，上诉人一审当中强烈否定答辩人是案涉工程实际养护人，在此情况下无论按照情理还是依照法律规定，上诉人都应当积极主动的向法院陈述事实真相，并提供有利证据进行驳斥，使撒谎的人无地自容，而不应当找被上诉人纰漏，挑剔法院没有要求其讲述事实真相，上诉人不能自圆其说的是，既然抱怨自己没有讲述案件真相机会，并为此提出上诉，为什么不在上诉状讲述事实真相。4.本案一审中上诉人明确承认《解除查封、撤诉和解协议》的真实性，以前其他案件庭审中，上诉人也承认其真实性，一审判决认定此协议真实符合法律规定。5.《委托协议》提及13个工程确实不包括案涉工程，对该事实答辩人及一审判决也没有如此主张和认定，一审中各方当事人对本事实没有发生争议，真实情况是案涉工程是用委托协议中提及的13个工程中的一个工程（大连小绿天承包）置换而来的，关于这一事实在《解除查封、撤诉和解协议》忠有明确记载，而且该协议约定，案涉工程享受《委托协议》提及的13个工程待遇，即按照《委托协议》约定履行。三、一审判决论理合法，1.到长兴岛管委会催要工程款，应该是答辩人根据实际情况设计的，不是可以事先可以设计号的规定动作，所以《委托协议》没有做具体约定，只从工作成果即工程款到账角度来确认答辩人履行催款义务，关于这一点一审判决对委托协议的理解是完全正确的，但上诉人无理要求答辩人委托协议列举具体催款事实，指责答辩人没有证据证明履行催款义务。2.一审关于诉讼时效判决正确，上诉人的工程款结算回来时被徐家富半路截取，上诉人为要回这笔工程款向长兴岛XX局报案要求返还，答辩人也参与追款行动，长兴岛XX局进行调查，但至今没有结论地。工程款何时到账遥遥无期，以上事实是《委托协议》双方预料不到的，本案不按照约定办理而是按照法定办理是正确的。4.由于发生委托协议订立时没有预见的事实，委托协议有关上诉人付款时间的约定无法履行，本案应该按照法定办理，上诉人死守无法实现的合同约定别有用心，妄图逃避合同义务。

沈阳市园林科技工程公司未陈述意见。

张志刚述称，同意上诉人的上诉请求及依据的事实和理由。

***向一审法院起诉请求：法院判令被告吉林丰林公司给付原告工程款1548820元，被告沈阳园林公司负连带责任。

一审法院认定事实如下：

2010年被告吉林丰林公司同被告沈阳市园林科技工程公司签订挂靠协议，双方约定以被告沈阳市园林科技工程公司与大连长兴岛经济区管理委员会签订建设工程施工合同，承建长兴岛临港工业区2010年城八线绿化工程四标段绿化工程，工程实际由被告吉林丰林公司投资施工，被告沈阳市园林科技工程公司按照工程款按8%收取管理费。

2011年11月20日被告吉林丰林公司与原告签订《委托协议书》，约定将包括大连小绿天园林绿化工程有限公司承包的绿化工程（第1、5标段）在内的13个标段绿化工程转包给原告，并由原告负责13个标段债权债务追要等工作。原告按照索要回来的工程款在扣除8%管理费后双方按照50%比例分得报酬。催要回来的工程款在到达被告吉林丰林公司银行账户后三日内由被告吉林丰林公司向原告支付。合同期限为两年，自协议签订之日起。上述合同签订后13个标段中的大连小绿天园林绿化工程有限公司承包标段被置换为本案案涉工程标段。

2014年3月26日，被告吉林丰林公司与原告续签内容同上的《委托协议书》。

施工结束后经结算，案涉标段工程款为24195535.14元。自2012年至今大连长兴岛经济区管理委员会就案涉标段分次给付被告沈阳园林公司绿化工程款3367000元。

另查，原告提供的证据11大连市中级人民法院（2017）辽02民终8679号判决书，已经确认郭凤霞书写“放弃继承权情况说明”事实成立。故对原告提供证据2拟证事实本院予以确认。

又查，本案审理期间本院根据原告申请，依法通过大连市中级人民法院委托辽宁明鉴司法鉴定中心对原告提供证据15上“张志刚”签名是否为第三人张志刚书写。经鉴定确认前述字迹系第三人张志刚书写。故对原告提供证据15拟证事实本院予以确认。

一审法院认为，被告沈阳园林公司经传票传唤，无正当理由拒不庭参加诉讼，视为其放弃庭审中享有的诉讼权利。

本案系原告与被告吉林丰林公司之间关于树木管护及催要工程款的合同纠纷。合同系双方真实意志表示，内容不违反法律规定，具有法律效力，合同的缔约方应当遵照履行义务，否则将承担违约责任。被告吉林丰林公司在原告履行合同义务后应当按照合同约定向原告给付报酬。

被告沈阳园林公司系违法出借资质，且发包人大连长兴岛临港工业区社会事业管理局将案涉工程款发放给被告沈阳园林公司，因此被告沈阳园林公司对被告吉林丰林公司的欠款承担连带责任。

关于原告是否履行合同约定的催款义务问题。双方就催要工程款的具体方法没有做出约定，考虑催债工作性质不便于对相关的工作量进行具体和详细地量化与评价，所以本案的合同属于以“工作成果”为标的合同。法律规定合同约定不明的，按照有利于实现合同目的的方式履行。本案合同目的是向大连长兴岛经济区社会事业管理局催款，所以应当把大连长兴岛经济区社会事业管理局是否支付工程款作为原告是否履行合同义务的标准。现大连长兴岛经济区社会事业管理局已经支付了工程款，可以据此确认原告履行了合同中关于催款的义务。

关于诉讼时效问题。诉讼时效也应当自原告知道或者是应当知道其本项权利受侵害及义务人之日起计算。具体到本案，依照委托协议约定原告的请求权的诉讼时效应当自本案涉案工程款到达被告吉林丰林公司账户第四日起计算。由于发生约定之外事实——案涉工程款没有进入被告吉林丰林公司账户，所以本案的诉讼时效起算时间不能按照合同约定，被告吉林丰林公司没有提出其他事实及证据说明证明诉讼时效超期，故对被告吉林丰林公司的本项意见本院不予采纳。

因本案的事实发生在《中华人民共和国民法典》实施之前，本案适用当时的法律法规。

综上，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第六十二条（五）、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第八十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，判决如下：一、被告吉林市丰林园林绿化有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付原告***1548820元；二、被告沈阳市园林科技工程公司对被告吉林市丰林园林绿化有限公司上述债务承担连带责任；三、驳回原告***的其它诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18739元，由被告吉林市丰林园林绿化有限公司负担；财产保全费5000元，由被告吉林市丰林园林绿化有限公司负担。

本院二审期间，当事人未提交新证据，经审理，本院对一审查明事实予以确认。另补充查明：2011年11月20日及2014年3月26日的《委托协议》均载明：委托方（丰林公司）积极向受托方（***）提供长兴岛和瓦房店绿化工程的13个标段的相关资料，详细介绍有关进展情况并实地踏查各标段的维护及要求。委托方有权检查受托方的工作进展和维护保养情况，并给予指导。委托方对现有工程用的机械设备等提供给受托方使用，以保证工程顺利进展。受托方接受委托方的13个标段维护保养，按照业主要求达到标准届时交付。受托方追缴12个标段的债权债务，处理各种纠纷，做好调解、仲裁、诉讼的法律程序。受托方在工作中如遇重大事情需要和委托方沟通，及时联系双方共同协商解决问题的办法。受托方严格按照要求和约定，做好各项工作，不得有违纪违法的问题发生，如有违法违纪的行为发生后果自负。受托方的一切费用自行解决，支付工程的各项开销和维护。对追缴的工程款按双方约定的比例50%，待追缴款项到账后三日内及时给受托方打款。

本院认为，本案二审的争议焦点为：1.2011年11月20日《委托协议》真实性的认定；2.***是否按协议约定履行了义务，丰林公司应否向***支付工程款；3.花卉公司应否承担连带责任。

关于焦点一，***基于其提供的两份《委托协议》向丰林公司主张工程款，丰林公司及张志刚否认2011年11月20日《委托协议》的真实性，本院认为，2011年《委托协议》系复印件，无原件予以核对。从内容上看，该协议内容与2014年《委托协议》完全一致。从形式上看，该协议尾部委托人与受托人签字位置及按捺手印的位置亦与2014年《委托协议》完全一致。即在无其他证据佐证的情况下，2011年的《委托协议》的真实性的确存在疑点及瑕疵。一审中，***为证明该协议真实而提供了张志刚在XX机关陈述其于2011年其父亲去世后即委托***管理丰林公司绿化工程的询问笔录、（2018）辽0281民初1205号案庭审中张志刚对2011年《委托协议》真实性无异议的庭审笔录以及（2018）辽0281民初6620号案中对前述1205号案庭审笔录无异议的庭审笔录、张志刚对真实性无异议的《解除查封、撤诉和解协议》、2012年***持有的张志刚交付的《分部分项工程量清单与计价表》，前述证据可以佐证张志刚曾自认2011年《委托协议》真实性，并已按照协议约定将绿化工程的相关资料于2012年3月移交给***，前述证据证明力高于丰林公司提供的***在XX机关陈述其于2012年初认识张志刚的询问笔录的证明力，结合2012年3月张志刚交付工程材料时的时间尚在2011年《委托协议》的合同期限内，故一审对2011年《委托协议》的认定并无不当，丰林公司关于该协议虚假的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于焦点二，依据两份《委托协议》约定，***作为受托方的主要工作内容为：13个标段的维护保养以及追缴债权债务。协议约定，丰林公司对现有工程用的机械设备等提供给***使用。***一切费用自行解决，支付工程的各项开销和维护。丰林公司对追缴的工程款按双方的约定比例50%支付给***。依据上述约定，***在工程标段维护保养中发生的开销等应由其承担。其对外追缴债权所收回的工程款有权按50%的比例收取。因***所得报酬与其追收工程款直接相关，***应提供证据证明其实际代丰林公司对外做了哪些追收债权工作及其所做工作与追收到债权结果之间是否存在直接因果关系。基于***提交证据不足以证明“***的催款行为及工程款拨付与其催款行为的因果关系”，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，***因未能提供证据证明其追缴工程款的事实，应承担举证不能的不利法律后果，故其依据案涉《委托协议》主张丰林公司支付其50%的工程款依据不足，一审在并无证据佐证催债事实的情况下径行以不便于对催要工程款的工作量量化为由，仅以政府机关付款作为工作成果而支持***的诉讼请求不妥，应予纠正。

关于焦点三，因***诉请丰林公司承担主给付义务的诉讼请求不能成立，故其主张花卉公司承担连带责任的诉讼请求亦不成立，应对一审判决判项第二项进行调整。

综上所述，丰林公司的上诉请求均成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条第一款、第一百七十七条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、撤销瓦房店市人民法院（2020）辽0281民初6769号民事判决的第一项、第二项、第三项；

二、驳回***的诉讼请求。

一审案件受理费18739元，财产保全费5000元，由***负担；二审案件受理费18739元，均由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　侯学枝

审判员　　王家永

审判员　　梁　爽

二〇二二年五月十一日

书记员　　张文秀