北京清创光环境设计院有限公司、深圳市触影科技有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁08民终5003号

上诉人（原审原告）：北京清创光环境设计院有限公司，住所地北京市大兴区北臧村镇梨园村村委会东50米。

法定代表人：马频晓，总经理。

委托诉讼代理人：马龙晓，男，北京清创光环境设计院有限公司员工。

委托诉讼代理人：金九江，北京市京师律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：深圳市触影科技有限公司，住所地深圳市福田区华富街道田面社区深南中路4018号设计之都11栋五层5B。

法定代表人：刘祯祯，总经理。

上诉人北京清创光环境设计院有限公司（以下简称清创公司）因与被上诉人深圳市触影科技有限公司（以下简称触影公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省济宁高新技术产业开发区人民法院（2021）鲁0891民初1564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月28日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。清创公司的委托诉讼代理人金九江、马龙晓、触影公司的法定代表人刘祯祯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

清创公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持清创公司一审诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费用由触影公司承担。事实和理由：清创公司原名称为北京东方煜光环境科技有限公司，在2019年11月28日进行名称变更工商登记。一、涉案《山东省济宁市游乐园项目》合同已依法成立、生效，一审法院对该合同效力的认定无误。2019年1月8日，双方签订的《山东省济宁市游乐园项目-山东省济宁市东方之秀主题乐园施工合同》经过了双方公司盖章，系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定。根据《合同法》第四十四条，该合同签订后已经生效，应当按照约定履行合同义务、承担责任。二、清创公司实际履行了部分合同义务，依法取得了部分合同债权，触影公司应当支付工程款及利息。（一）清创公司与触影公司之间存在直接合同关系，根据合同相对性原则，合同约定对双方均有约束力。根据一审中提交的证据2-7，能够证明清创公司积极履行合同，包括但不限于购买材料、运输材料、安装设备等情形，完成了合同中约定的大部分工程项目，经过鉴定，该涉案工程中施工部分鉴定造价为1,485,808.30元。其中，在证据5王洪伦和魏杰签字的确认单中，能够确定施工完毕的第一批货已经经过业主方东方文博城文化发展有限公司（以下简称东方文博城公司）的工作人员确认合格。第二批货也已经运输至当地，但由于触影公司一直未支付合同预付款及进度款，清创公司被迫暂停施工，将第二批货另找仓库保存，并因此产生相应的保存费用。（二）施工项目已经经过业主方签字确认并实际使用，清创公司应当取得合同债权。第一，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，清创公司将施工完毕的项目交由业主方东方文博城公司确认合格，符合行业惯例和交易习惯，且该部分项目已经由业主方实际使用，业主方未提出任何异议，人民法院应当认定清创公司交付的施工项目质量合格。根据《中华人民共和国建筑法》第十八条：建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定。发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项。而双方签订的《山东省济宁市游乐园项目》第三条约定：合同款支付，2.货到现场，按分项安装调试验收合格后，甲方按分项完成进度向乙方支付合同总额的95%，剩余5%（129，000元）为质保金，质保期为：12个月。因此，清创公司的工程款及利息诉求应当予以支持。第二，在一审中触影公司认可青岛天麒君信息教育科技有限公司（以下简称青岛天麒君公司）承建东方文博城公司的工程项目，并于2019年1月7日与触影公司签订《山东省济宁市游乐园项目的建设施工合同》，将上述工程分包给触影公司。青岛天麒君公司已经将部分涉案工程款支付给触影公司，但其未将涉案合同的预付款及进度款支付给清创公司。且在2019年1月11日，触影公司的股东之一兼高管的（监事）罗鸣到达案涉施工现场，与清创公司现场协调设备安装及后续施工事宜，清创公司积极履行了合同义务，触影公司在签订合同后也履行了部分义务，清创公司和触影公司之间的合同及施工行为是整个涉案项目的重要一环，项目施工的最终目的是交付业主使用，且触影公司由此与青岛天麒君公司结算了一部分工程款，但未按合同约定与清创公司结算工程款。触影公司自认与青岛天麒君公司解除了相关合同，但未披露解除相关内容，也隐瞒了从青岛天麒君公司收取工程款的事实，利用双方信息不对称，施工方弱势地位等，隐瞒事实做虚假陈述，否认双方已经部分履行案涉合同的事实，且全盘否认其与案涉项目的关联性，违反诚实信用原则，涉嫌违法。第三，一审法院认定清创公司负有一定责任明显属于事实审查不清，不当加重了清创公司的义务。一审法院认为触影公司在签订合同后未按照约定在五个工作日内支付2,000,000元预付款，清创公司应当有所警觉。本案中，约定的200万元预付款为商业承兑汇票，而支付工程款的约定为：货到现场，按分项安装调试验收合格后，甲方按分项完成进度向乙方支付合同总额的95%，剩余5%（129，000元）为质保金，质保期为：12个月。清创公司基于信任，在触影公司未及时支付预付款的情况下仍然施工是一种积极履约的行为，符合市场交易习惯，应当得到肯定。而清创公司也在交付第一批货后、触影公司仍然未支付工程款的情况下，发觉触影公司可能违约，因而将第二批货保存至仓库，清创公司采取了必要措施预防损失，及时止损。一审法院认为清创公司对此负有一定责任，显然属于事实审理不清，违法免除了违约方的责任，不当加重了守约方的责任。第四，退一步讲，清创公司与触影公司之间的合同合法有效，清创公司也基于信任积极履行合同义务，且经一审法院委托鉴定，清创公司施工工程价值1,485,808.30元是客观存在的，即使清创公司在项目施工完毕后未经触影公司验收而直接交由业主方确认的行为存在瑕疵，但工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，视为工程竣工验收合格。工程已经交付使用的，鉴定出工程款后，应支持清创公司的诉讼请求，触影公司并未解除与清创公司之间的合同，在双方之间存在直接合同关系的情况下，触影公司表明其与青岛天麒君公司解除了合同，显然不构成其抗辩不支付工程款的合法理由，属于恶意逃避付款义务的违约行为。终端业主方已经实际使用工程的情况下，再以工程没有进行竣工验收合格来支持不支付工程款，将会极大程度上损害实际施工人以及农民工等弱势群体的利益，人民法院应当综合考虑社会稳定和社会效果、法律效果各方面因素，且根据《合同法》公平原则、诚实信用原则、依合同履行义务等原则，支持清创公司的诉讼请求。三、触影公司应当承担违约责任，支付违约金及清创公司因此支出的费用。（一）清创公司并未放弃解除合同的主张。一方面，根据一审判决可见，清创公司主张解除违约金的约定“由于甲方原因解除合同的，甲方除已支付款项外，另须承担合同总金额30%的违约金。”清创公司主张违约金的计算方式为2580000×30%=774,000元，该项诉请是以解除合同为前提的。清创公司一审中坚持该项关于违约金的诉请，意味着清创公司在一审中也主张解除合同。另一方面，人民法院可以依职权主动认定合同是否解除。判断合同是否解除，不能拘泥于当事人是否明确提出该项诉讼请求，而应结合案件具体情形予以判断。当合同已事实上履行不能，当事人虽未明确提出解除合同的诉讼请求，但如果其提出的诉讼请求系建立在合同解除的基础上，则表明隐含了解除合同的意思表示，为避免诉累，节约司法资源及社会资源，人民法院可以依职权主动认定合同解除。本案中，清创公司关于违约金的诉讼请求正是基于合同解除的基础上，而一审法院未做释明的情况下，认为清创公司在庭前放弃了解除合同的主张，明显错误。（二）关于违约金的金额及计算方式。涉案合同第14条第2款规定：“甲方未按本合同约定支付进度款三天，每延期一天，应支付该笔相应阶段应付制作费的0.05%作为违约金；逾期超过五天，乙方有权暂停履行下阶段工作或解除合同。由于甲方原因解除合同的，甲方除已支付款项外，另须承担合同总金额30%的违约金。”该条合同约定了违约金的两种计算方式：一种是解除合同的情况下，支付违约金2580000×30%=774,000元；另一种是触影公司违约未及时支付进度款的情况下支付违约金，以鉴定的工程造价1,485,808.30元作为已完成阶段的制作费，每日违约金为1485808.30×0.05%=742.90元，触影公司应当以此为标准支付从违约之日至实际支付之日为止的违约金约700,000元。无论哪种方式，在清创公司实际履约且业主实际使用的情况下，触影公司都应当承担违约责任，支付相应违约金。在清创公司已经提出违约金诉请的情况下，为了避免诉累，节约司法资源及社会资源，触影公司的违约责任应在本案中一并解决。（三）触影公司应当承担因其违约而造成的清创公司为此支出的费用。《合同法》第二百八十四条规定“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”本案中，因触影公司违约导致清创公司购买并运输到工程所在地的材料无处保存，为此清创公司租赁房屋予以放置，产生相应的保存费用27000，以每月1000元为标准，从2019年3月1日起算，暂计算至2021年5月31日。清创公司为证明涉案工程中施工部分鉴定造价申请专业机构进行鉴定产生鉴定费用36,444.49元，应当由触影公司承担。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。

触影公司辩称，一、本案基本事实：青岛天麒君公司承建东方文博城公司动画制作交付、户外照明项目设计制作服务、户外亮化照明设备安装工程后，于2019年1月7日与触影公司签订《山东省济宁市游乐园项目的建设施工合同》，双方约定：由触影公司为青岛天麒君公司完成动画制作交付、户外照明项目设计制作服务、户外亮化照明设备项目安装调试与验收工程。2019年1月8日东方文博城公司及青岛天麒君公司联系到清创公司，并安排触影公司与清创公司签订该项目的建设工程合同。要求应当由触影公司完成动画制作交付、户外照明项目设计制作服务、户外亮化照明设备安装工程给付清创公司完成。因触影公司与清创公司并不认识，被迫与清创公司订立涉案《山东省济宁市游乐园项目的建设施工合同》；该合同的内容是由清创公司向触影公司提供动画制作交付、户外照明项目设计制作服务、户外亮化照明设备项目安装调试与验收工程。清创公司与触影公司合同签订后，清创公司与触影公司均未履行该合同项下义务，触影公司向青岛天麒君公司提出解除与青岛天麒君公司之间的合同，双方于2019年7月30日办理了解除合同正式手续。清创公司是根据青岛天麒君公司、东方文博城公司的要求进场施工，清创公司在本案中所有设计行为与施工行为均是根据青岛天麒君公司、东方文博城公司的要求进行，具体是：第一、清创公司的进场费用是东方文博城公司支付的，第二、清创公司没有履行与触影公司签订的《山东省济宁市游乐园项目的建设施工合同》项下的义务：动画制作工程，清创公司均未按照合同第四条、第五条的约定向触影公司提交设计方案，报触影公司审批。脚本阶段，清创公司未向触影公司提供相关资料，双方未进行沟通制定项目脚本，清创公司也未以邮件或拷贝的方式提供脚本文档文件提交触影公司确认。初稿阶段，清创公司也未向触影公司提供完成作品等动画样品。成稿阶段，清创公司未向触影公司提交最终设计成品。户外照明项目工程，清创公司均未按照合同第六条、第七条、第八条向触影公司履行义务，清创公司并未将户外照明项目向触影公司出具设计方案，出具安装通知书。最终安装调试完成触影公司也未进行签字验收。户外亮化项目工程，清创公司均未按照合同第九条向触影公司实际履行义务，触影公司未书面通知清创公司进场进行安装调试。清创公司的组织调试工作触影公司并不知情，清创公司既没有通知触影公司对照明设备进行验收，清创公司也未找触影公司完成项目内容进行书面确认。综上，清创公司与触影公司虽然订立了合同，但双方均没有履行该合同。因东方文博城公司进入破产程序，清创公司才提起本案诉讼。二、从清创公司向法庭提交的证据看，触影公司与清创公司也没有履行双方订立的合同。清创公司向法庭提交的证据材料，均是其与东方文博城公司之间联系，确认施工工程的材料没有触影公司对清创公司施工的确认材料。本案施工工程具有较强的特殊性，即施工单位需要对施工的动画工程、照明工程、亮化工程根据现场情况进行设计，设计方案需要合同的相对方同意并确认。本案中，清创公司虽完成了部分动画工程、照明工程、亮化工程，但上述工程的设计方案清创公司从未向触影公司提供。综上所述，因2019年1月8日触影公司与清创公司签订的合同并未实际履行，触影公司不是适格被告，清创公司对触影公司的诉讼请求不能成立，清创公司应向实际的合同相对方主张权利。请法庭驳回诉讼请求。

清创公司向一审法院起诉请求：1.请求触影公司支付工程款1,485,808.3元，并支付逾期付款的利息，以1,485,808.3元为基数，2019年8月20日之前按同期贷款利率计算，2019年8月20日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际付清之日止；2.请求触影公司支付违约金774,000元；3.请求触影公司支付保管费27,000元，以每月1000元为标准，从2019年3月1日起算，暂计至2021年5月31日；4.因本案产生的鉴定费用由触影公司承担；5.本案的诉讼费用由触影公司承担。

一审法院认定事实：2019年1月8日，甲方深圳触影公司与乙方北京东方煜光环境科技有限公司（后更名为北京清创公司）签订《山东省济宁市游乐园项目-山东省济宁市东方之秀主题乐园》施工合同，约定：乙方为甲方游乐园项目提供硬件及实施，项目分项包括游乐园外围互动灯光、园区亮化、过山车，并附设备明细及报价；对合同款支付约定：合同签订后5个工作日内，甲方向乙方支付预付款2,000,000元，货到现场，按分项安装调试验收合格后，甲方按分项完成进度支付合同总额的95%，剩余5%（129,000元）为质保金，质保期12个月；动画制作过程分三个阶段，脚本阶段、初稿阶段、成稿阶段，根据甲方提供的相关资料及前期沟通制定，画面加水印，动画为AVI格式，方案经甲方确认后5个工作日，乙方出具安装通知书，安装调试期为15个工作日，安装调试完成后由甲方签字验收；户外亮化照明设备项目验收由甲乙双方共同进行，施工内容完成，满足施工图要求及国家规范约束后，由甲方对完成内容进行书面确认；甲方未按合同约定及时向乙方支付进度款超过5天时，乙方有权暂停履行下阶段工作或解除本合同，由于甲方原因解除合同的，甲方除已支付的款项外，另行承担合同总金额30%的违约金。2019年1月21日，北京清创公司与清美风尚（北京）景观设计工程有限公司（以下简称清美公司）签订《济宁东方之秀主题乐园灯光小品工程专业分包施工协议》，将济宁东方之秀主题乐园灯光小品工程分包给清美公司。原告陆续备货发往施工地点并进行了部分灯光、亮化设备安装，2019年2月3日，由经办人王洪伦、魏杰在第一批货物清单上签字，该清单上记载到货敷设完毕。王洪伦、魏杰为东方文博城工作人员。后，清创公司停止安装，将第二批货物存于仓库。诉讼中，经清创公司申请，一审法院委托天勤工程咨询有限公司进行鉴定，鉴定意见为：1.按照王洪伦、魏杰签字的确认单计算此部分工程造价为679,613.61元；2.储存于菏泽仓库的材料，造价为806,194.7元，合计完成工程造价为1,485,808.3元，原告为此支付鉴定费36,444.49元。

一审法院认为，一、清创公司与触影公司签订的《山东省济宁市游乐园项目-山东省济宁市东方之秀主题乐园》施工合同系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合同依法成立并生效。触影公司主张系被迫签订该合同，未提供证据，一审法院不予采信。二、清创公司将第一批货物安装铺设完毕后，由东方文博城公司员工王洪伦、魏杰签字确认，不能代表触影公司的确认。清创公司没有履行合同约定的安装前清创公司出具安装通知书、安装调试完成后由触影公司签字验收、由触影公司对完成内容进行书面确认的手续，尚不具备向触影公司收取工程款的条件。对清创公司要求触影公司支付工程款及利息的诉讼请求不予支持；三、根据双方合同第十四条第二款的约定，如触影公司未按合同约定履行付款义务，逾期超过5天原告有权解除本合同，承担合同总金额30%的违约金。但一是清创公司收取工程款的条件尚未成就，二是清创公司在庭前放弃了解除合同的主张，清创公司主张此项违约金缺乏事实基础，一审法院不予支持。四、同上原因，清创公司主张的工程款尚未达到支付条件，工程未经触影公司验收，对清创公司要求触影公司承担鉴定的工程款及鉴定费的诉讼请求不予支持。触影公司在签订合同后未按照约定在五个工作日内支付2,000,000元预付款，清创公司应有所警觉，采取必要措施预防损失。但清创公司在此情况下仍然进行生产施工，无触影公司方人员接受及检验，无人付款，又自行组织第二批货物保存至仓库至今，致使损失进一步扩大，本身负有一定责任。清创公司可以按照双方合同约定进行通知、验收后主张工程款及损失。综上所述，对清创公司的诉讼请求，一审法院不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十九条之规定，判决：驳回原告北京清创光环境设计院有限公司的诉讼请求。案件受理费25,094元，减半收取计12,547元，由原告北京清创光环境设计院有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

清创公司提交：

证据一、触影公司企业信息网页截图一份，证明：罗鸣为触影公司股东之一兼高管（监事）。

证据二、与罗鸣的微信聊天内容截图一份，证明：自2019年1月8日清创公司与触影公司签订合同后，触影公司股东兼高管罗鸣与清创公司到达案涉施工现场，协调设备安装及后续施工事宜；在合同期内，双方针对涉案项目进行了沟通与协调，清创公司实际履行了合同，触影公司也实际履行部分合同义务。

证据三、（2021）京中信内经证字第56125号《公证书》一份，证明：2019年2月7日，微信公众号“济宁东方之秀”针对东方之秀主题公园进行宣传，该文章包含多处现场照片，其中包含花海在内的多处灯光项目均为上诉人施工完成。2019年2月11日文章“通知：集赞活动结束通知”中能够反映，清创公司施工完成的项目已经由业主方实际投入使用。

证据四、货物到场的清单明细一份，证明：货物详情及价值。

证据五、与刘祯祯微信聊天记录，证明：在2019年1月6日-9日，刘祯祯与马龙晓多次协商沟通涉案合同，证明触影公司实际参与了涉案合同的协商拟定，双方存在直接的合同关系。2019年1月19日-11日，聊天记录可以看出刘祯祯已经安排工作人员到施工现场，与清创公司现场协调设备安装及后续施工事宜。其中就包括罗鸣，与清创公司二审中提交的证据二互相印证，证明触影公司实际参与了涉案项目的施工，双方就涉案工程签订的合同已经实际履行。清创公司多次向触影公司催促工程款事宜，包括但不限于直接催款及发送“安装完成-产值报价”等方式，证明清创公司一直在主张债权。

证据六、与触影公司的上手公司员工王远晟的微信聊天截图，证明触影公司的上手公司即“青岛公司”向清创公司提供了设计方案及报价清单，证明设计方案是已有的，清创公司是按照该设计方案施工的。2019年2月2日，清创公司向王远晟发送完成产值清单等图片，通过其沟通，业主方的王洪伦和魏杰于次日（即2019年2月3日）签字确认了“游乐园灯光工程-济宁东方之秀”的单据（即一审中的证据五），该证据之间相互印证。

证据七、10万元转账记录，证明：2019年2月3日，王远晟转账共计2万元，用于支付工人工资；2、2019年2月3日，王远晟妻子张晶晶转账共计3万元，用于支付工人工资；3、2019年2月1日，“青岛公司”转账3万元，实际用于支付工人工资；4、2019年2月3日，转账给员工邹刘建1万元让其支付工人工资。证明该10万元不是触影公司支付的工程款，也不是文博城公司支付的工程款，而是用于支付劳务人员的工资，与本案无关。

触影公司质证称，聊天记录是正常的，任何一个项目都要去现场查看沟通，才能确定是否能进行。对于货物到场的清单明细我方无法核对，上诉人从未和我公司人员进行沟通，从发货到工程验收从未与我方沟通，我方不承认该证据。对证据五，该组证据8-13页证明清创公司实际报价及合同的沟通对象均为青岛公司王远晟，证据第32-37页，53-56页证明清创公司与触影公司的上手公司青岛公司王远晟直接沟通合同款项事宜。触影公司技术人员现场勘查及沟通时所有工程项目前期对接沟通的正常流程。对证据六，1、证据77-85页证据中的王远晟真实身份为触影公司上手公司青岛公司的负责人，触影公司也是在王远晟的安排下与清创公司签订的工程合同，清创公司清楚的知道王远晟为青岛公司负责人的情况下故意将王远晟微信名备注为“触影青岛项目经理王远晟”，已涉嫌作伪证。证据76页中清创公司提到的王总即为王远晟。触影公司附王远晟微信号截图为证。证据显示清创公司确认方案及报价清单的对象皆为青岛公司的王远晟。对证据七，证明给清创公司支付款项的对象为青岛公司及东方公司，触影公司从未确认清创公司设计方案，也从未要求清创公司开始施工。综上，因2019年1月8日触影公司与清创公司签订的合同并未实际履行，触影公司不是适格主体，清创公司对触影公司的诉讼请求不能成立。

本院认为，对证据一、证据二、证据三当事人均无异议，本院对其真实性予以认可，对证据四，触影公司不予认可，本院需结合其他案件事实予以认定。对证据五、六、七的真实性本院予以确认。

本案查明的其他事实与一审认定基本一致。

本院认为，本案的争议焦点为1、双方就案涉工程签订的合同是否实际履行?双方是否存在直接的合同关系?2、谁应在本案中承担向清创公司支付工程款的义务?清创公司一审诉讼请求是否应予以支持?

关于焦点问题一，2019年1月8日，触影公司与清创公司签订施工合同，对双方权利、义务进行约定。但清创公司并未提交其同触影公司就动画制作方案进行沟通、向触影公司出具安装通知书，触影公司对安装、验收进行确认等证据以证明其履行了该合同项下的义务。从现有证据看，清创公司系与业主方或案外人青岛公司就案涉工程进行沟通，案涉工程也是由业主方签字确认，清创公司与触影公司虽就案涉工程签订了施工合同，但无证据证明清创公司系向触影公司按照合同约定履行了合同义务，故现无证据证明双方就案涉工程签订的施工合同已履行，清创公司要求触影公司支付工程款及利息，无事实及法律依据，本院不予支持

关于焦点问题二，清创公司虽未提交充分证据证明其向触影公司履行了合同义务，但其就案涉工程进行材料购买、运输及设备安装等工作，案涉工程也由业主方进行签字确认，清创公司为此支出了部分款项，其可依法向实际接收其工作成果的一方依法主张权利。

综上所述，北京清创光环境设计院有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25094元，由上诉人北京清创光环境设计院有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李连芳

审 判 员　杨　艳

审 判 员　张　芳

二〇二一年十一月四日

法官助理　潘宇靖

书 记 员　魏晓瞳