**余、***湘浙房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

湖南省***市永定区人民法院

民 事 判 决 书

（2022）湘0802民初864号

原告：**余，男，住浙江省义乌市。

委托诉讼代理人：康美玲，湖南常邦律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被告：***湘浙房地产开发有限公司，统一社会信用代码91430800ＭＡ4ＬＷＵＱＣ3Ｄ，住所地***市永定区大庸桥办事处月亮岛居委会蓝色港湾3＃栋。

法定代表人：倪伟，董事长。

委托诉讼代理人：吴亚敏，男。系被告***湘浙房地产开发有限公司法务部员工，代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：杨锡武，湖南芙蓉律师事务所律师，代理权限为特别授权。

第三人：浙江协晟建设有限公司，统一社会信用代码913308027804780041，住所地浙江省义乌市北苑街道雪峰路西侧宗泽路北侧。

法定代表人：施念慈，执行董事。

委托诉讼代理人：陈彦，浙江拓思律师事务所律师，代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：傅晓枫，浙江拓思律师事务所律师，代理权限为特别授权。

第三人：浙江协晟建设有限公司***分公司，统一社会信用代码91430800ＭＡ4ＰＦＫＷ4ＸＭ，住所地湖南省***市永定区南庄坪办事处永康社区山水印象5栋105号。

负责人：芦华龙。

委托诉讼代理人：李江，男。系第三人浙江协晟建设有限公司***分公司员工，代理权限为特别授权。

原告**余与被告***湘浙房地产开发有限公司（以下简称湘浙公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年3月24日立案后，依法适用简易程序审理。诉讼中原告**余申请追加浙江协晟建设有限公司（以下简称协晟公司）、浙江协晟建设有限公司***分公司（以下简称协晟公司***分公司）为第三人参加诉讼，本院依法准许。因案情复杂，不宜适用简易程序审理，本院裁定转为普通程序审理。本案于2022年6月16日公开开庭进行了审理。原告**余及其委托诉讼代理人康美玲，被告湘浙公司的委托诉讼代理人吴亚敏、杨锡武，第三人协晟公司的委托诉讼代理人陈彦，第三人协晟公司***分公司的委托诉讼代理人李江等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**余向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付原告工程款12112184元（总工程量143237880元+增加部分工程量11922732元-代扣工程量10075789元-已付125972639元-已付700万元，该款项已包含全部质保金4297136.4元）及逾期付款违约金（以未付工程款12112184元为基数，按LPR四倍年利率14.8%的标准支付自2020年7月30日起至全部款项清偿之日止的违约金，暂计至2022年3月18日的违约金为2927100元）；2.判令被告赔偿原告预期利润损失2015157.8元（代扣工程量10075789元×20%）；3.判令被告支付原告临时设施费226545元(总工程量143237880元×费率13.18%×3%)；4.本案诉讼费、保全费、保函费等诉讼费用均由被告承担。诉讼中，原告将第一项诉讼请求变更为：判令被告立即支付原告工程款25540813.58元（总工程量143237880元+增加部分工程量11922732元+外墙砂浆拉毛工程款2719849.58元+内墙粉刷工程款6234000元-地下室消防1561610元-地上消防2354649元-防火门620827元-入户门688850元-地下室商砼353425元-外墙干挂部分多彩涂料费21648元-已付125972639元-已付700万元，该款项已包含全部质保金4297136.4元）及逾期付款利息（以未付工程款25540813.58元为基数，按银行同期贷款利率支付自2020年7月30日起至全部款项清偿之日止的利息，暂计算至2022年3月11日的利息为1524961.5元）；将第二项诉讼请求变更为：判令被告赔偿原告预期利润损失3172213.72元〔（地下室消防1561610元+地上消防2354649元+防火门620827元+入户门688850元+地下室商砼353425元+3号楼、4号楼26142776.2元）×10%）〕；其他诉讼请求不变。

事实与理由：一、2018年6月23日，被告因xxx建设项目需要与原告签订《工程施工框架协议》后，因建设项目需要公司作为施工单位，被告让原告挂靠在第三人协晟公司名下，因开票需要，施工具体事项原告都以第三人协晟公司***分公司名义对外签订协议，原告作为实际施工人负责了项目施工的全部事项。《工程施工框架协议》约定，原告承包涉案工程的土建安装、装饰、消防、水、电、暖通、排风安装工程施工。原告已按照合同约定履行完全部合同义务，2020年7月30日原告负责的单体工程验收合格并已提供完整的验收技术资料和竣工图给被告，被告应付款至工程总造价的97%，但被告至今未支付。2021年11月6日，双方对涉案工程进行结算，原告认为被告应支付给原告的工程款总额为145084823元，被告已支付125972639元，还需支付19112184元，被告认为还需支付14346551元，双方未就结算金额达成一致，原告认为被告扣减4765633元无事实、法律依据。二、施工过程中因项目建设需要将项目部等临时设施搬迁、二次重建增加了原告的工程量，该部分费用被告应予支付。三、被告擅自将框架协议中的3#楼、4#楼、消防、防火门、入户门、地下室商砼转包给第三人，造成了原告预期损失，被告应向原告赔偿。原告在变更诉讼请求后增加了以下事实理由：一、由于《工程施工框架协议》第四条明确约定：“以下8条明确不属于承包范围……5.外墙面装饰按水泥砂浆拉毛，砂材料要采用天然砂施工，内墙用本地砂粉刷，及外墙多彩涂料，价格定为85元每平方米内。”依据此项约定，外墙面的砂浆拉毛、内墙粉刷、外墙多彩涂料均不属于原告承包范围，但实际施工中，外墙面砂浆拉毛、内墙粉刷均为原告施工，为合同外增加的工程，该部分增加的工程款被告应全额支付给原告。二、框架协议第八条第一项约定：“外墙干挂部分，扣回外墙多彩涂料工程费给甲方。”依据此项约定，被告仅能扣减外墙干挂部分的多彩涂料工程费，因协议约定85元∕㎡包括外墙面砂浆拉毛、内墙粉刷、外墙多彩涂料三个部分，故外墙多彩涂料的单价应在85元∕㎡中扣除外墙砂浆拉毛、内墙粉刷的费用，扣除后单价为4.1∕㎡，原告承包的外墙干挂部分面积为5280㎡，故该外墙多彩涂料应扣减的工程款为21648元。

被告湘浙公司辩称：一、原、被告虽然签订了《框架施工协议》，但双方均认为该协议不合法应予作废，由此原告挂靠第三人协晟公司。原告作为挂靠的实际施工人，无权起诉发包方，其不是本案适格原告。二、原告诉称对工程结算没有达成一致不属实。原告申报结算数据，并在结算单上签字，说明原告对结算结果已经认可。经结算，案涉工程应付原告工程款为14346551元（包含全部工程质量保证金4209575.7元）。目前应退还的质保金为2525745元，前述扣除未到期的质保金1683830.7元，扣除协晟公司要求被告代扣的管理费及税金3100383.76元，实际应付工程款合计为9562336.54元。被告已于2022年1月支付原告700万元工程款，且因协晟公司尚有4836万元工程款没有提供税票，应扣除相应税费2562336.54元。据此，被告已经远远超额支付了工程款。三、原告以《工程施工框架协议》第四条约定的相关内容为由要求增加外墙水泥砂浆拉毛及内墙粉刷的工程量，系恶意曲解合同的真实意思表示，法院应不予支持。如果外墙面水泥砂浆拉毛、内墙粉刷系合同外增加的工程量，则工程款结算超额将高达近1480万元，如此巨额的款项原告却在2021年2月向被告催款时不主张、在2021年11月三方就整个二期项目签字结算时不主张，在2022年1月至被告确认尾款支付时不主张、甚至于在2022年3月向法院提起诉讼时的诉状当中也未提及。前述该四个时间节点均是在工程已全部完工、工程量已经明确之后，原告的前述行为显然不符合事实、不符合常理。事实上，《工程施工框架协议》第四条相关内容表述的真实意思是外墙面水泥砂浆拉毛、内墙粉刷及外墙多彩涂料等施工工程量均已包含在包干价1630元／㎡内，而外墙多彩涂料的施工由他人完成，故协议约定按照85元／㎡从包干价中扣除外墙多彩涂料部分的工程量。三、原告要求被告赔偿预期利润损失及支付临时设施费没有事实及法律依据。框架协议对不属于原告承包范围的部分已有明确约定，即便是协议有约定不清楚的地方，但双方已经结算，应当以结算的为准。框架协议约定包干价中已包含了临时生活和生产用房的搭拆、临时施工道路的硬化和拆除等费用，原告无视合同约定提起诉讼，完全无道理。综上，法院应依法驳回原告的诉讼请求。

第三人协晟公司述称：原告确实是挂靠第三人协晟公司对涉案工程进行施工，双方经协商确定，第三人收取原告总工程款1%的管理费以及1.21%的税费。本案的争议标的，因原告是实际施工人，理应由原告与被告根据其签订的协议进行确认。另被告所称的4836万元未开具发票，因作为实际施工人的原告未提供给第三人，才导致第三人未能提供给被告。

第三人协晟公司***分公司述称，其述称意见与协晟公司一致。

查明的事实

本院根据当事人的陈述和采信的证据材料，依法确认如下法律事实：

一、双方当事人无争议的事实

2018年6月23日，被告湘浙公司作为发包方与原告**余作为承包方签订《工程施工框架协议》。该合同约定（摘录主要内容）：一、工程概况。工程名称：xxx；工程地点：xxxx；工程规模：约10万平方米，共7栋主楼（1#、2#、3#、4#、8#、12#、13#）、地下室及车库。二、承包方式。按施工图纸包工包料总承包，电梯及外墙干挂花岗岩除外。三、结算方式。±零以上及±零以下单价承包1630元／㎡，计算面积按住建局及国土局测定的面积计算为准，地下室面积按实际建筑面积计算。四、承包范围。施工图内的一切土建安装工程、装饰、消防、水、电、暖通、排风安装工程均属乙方承包施工的范围，均已包括在平方米包干价中。以下8条明确不属于乙方承包范围：1.土方工程不包括在平方米包干价内，但挖土方的基底高程控制及基底的修整，边角土方的清挖包含在平方米包干价内。……4.该承包价桩基长度在10米以内，如超出10米以外另外结算。5.外墙面装饰按水泥砂浆拉毛，砂材料要采用天然砂施工，内墙用本地砂粉刷，及外墙多彩涂料。（要求以样板为准），价格定为85元／㎡内。……五、甲、乙双方协议确定的平方米包干价中已包含：按设计施工图纸施工，桩基采用机械桩，从工程开工到施工竣工，交付使用施工中的所有人工费、材料费、机械费、大型机械的进退场费、施工期间天然水和地下水的排除费用、文明施工措施费、项目经费、企业管理费、规费、利润、临时生活和生产用房的搭拆、临时施工道路的硬化和拆除及外运费用、施工现场防尘环保所需的费用、生产工人的劳动保护和保险及税金等费用。因此，实行平方米造价包干后除该条款外不允许调整价格和找理由签证。六、实行平方米造价包干结算遇下列情况应予以下原则调整：1.外墙干挂部分，扣回外墙多彩涂料工程费给甲方。2.确定包干总价钢筋Ⅰ-Ⅲ级钢筋每吨为4500元，涨幅在±5%时不予调整，涨幅超过±5%时超出部分予以调整。价格参照施工期三个月的湖南省定额，***材料信息价及相关文件收取相关费用，平均市场价为依据调整，钢筋市场价格低于5%甲方不调整。3.施工图变更或甲方提出局部作变更的其费用在2000元内的不予调整，超过2000元的按实际产生的费用由甲方补给，费用金额按施工前甲、乙双方确定的签证价。七、包干造价中已考虑以下因素：（一）土建部分。1.进户防盗防火门的品牌由乙方提供是哪个品牌由甲方选定，价格每樘1000-1150元。2.施工用水、用电包括在包干造价中，费用由乙方负责支付。……。八、工程建设合同履约保证金的交纳和退还，乙方在合同签订当天向甲方交纳保证金200万元，主体工程建到±零退还乙方履约保证金100%（不计息）。九、工程款的支付。1.按综合施工至地上八层楼面支付第一次工程款，主体工程按每平方米700元支付乙方工程款……5.单体验收合格后，并提供完整的验收技术资料和竣工图（技术资料和竣工图必须符合档案馆存档为准）单体工程总造价付到97%，留3%作质保金。6.工程款支付由乙方书面申报，监理公司审核签字。甲方派驻工地现场工程师审核签字后由甲方分管财务领导签字后付款，乙方出具税务发票收取工程款。质保金按以下节点退还：按档案馆开具资料验收合格交付使用一年后的10天内返还质保金的60%，交付使用二年后10天内返还质保金的30%，交付使用满五年后的第10天内返还质保金的10%。在质量保修期内，发现工程质量问题，因施工方原因造成的由乙方无偿及时修复整改……。十、甲方在报建中缴纳的工程保险费、安全、文明施工措施费，甲方在乙方工程款中扣除。十一、违约和赔偿。甲方未按合同约定及时支付乙方工程进度款的视为违约，甲方应向乙方支付拖欠工程款金额每日历天3‰的违约金。此外合同还就安全文明施工标准化管理等其他事项进行了约定。

上述合同签订后，被告与第三人协晟公司签订了向建设主管部门备案的案涉工程施工合同。原告**余作为实际施工人，在施工具体事项中，以第三人协晟公司***分公司名义开展施工活动。2018年7月15日原告**余进场，2020年7月30日完成了单体工程的验收和备案，原告**余并于同日向被告提供了该单体工程验收技术资料和竣工图等资料。本案当事人均认可退还质量保证金的起算时间为2020年7月30日。

2021年11月6日，原告、被告及协晟公司进行工程结算，并形成了《xxxx二期结算清单》一份。该结算清单分别载明了乙方申报数据与甲方审批数据：一、对按总售房面积包干单价计算的工程款：（87791㎡＋85㎡）×1630元／㎡＝143237880元，双方一致。二、对增加工程量，乙方申报增加工程量的工程款总计为11922732元，甲方审批增加工程量的工程款为8762212元，双方有差异的部分为：1.乙方申报：抽水场外给甲方垫付电费21.08万元；甲方审批：同意支付14万元。2.乙方申报：桩基水位偏高，甲方补偿590桩×2立方米×495元＝584100元；甲方审批：桩基水位偏高，甲方补偿590桩×2立方米×430元＝507400元。3.乙方申报：桩基增加2478米×1680元∕米＝4163040元；甲方审批：桩基增加2478米×1100元∕米＝2725800元。4.乙方申报：砼调价57355立方米×70元∕立方米＝4014850元；甲方审批：砼调价57355立方米×50元∕立方米＝2867750元。5.乙方申报：污水管及窖井成本价6万元；甲方审批：污水管及窖井成本价3.5万元。6.乙方申报：凿桩头150元∕个×590个＝88500元，地下室渗水注浆8900个×18元＝160200元，施工路桥板47块×3个月×183元＝7.614万元，挖机施工90天×300元∕天＝27000×76140元＝78840元；甲方审批：不同意计算。三、对代扣工程量，乙方申报代扣工程量的工程款总计为10075789元，甲方审批的代扣工程量的工程款总计为11680902元，双方有差异的部分为：1.乙方申报核减：地下室消防16438平方米×95元＝1561610元，地上消防71353×33元＝2354649元；甲方审批核减：地下室消防16438平方米×100元＝1643800元，地上消防71353×35元＝2497355元。2.乙方申报核减：防火门2035.5×305＝620827元；甲方审批核减：防火门2035.5×305＝620827元，入户门599×1150＝688850元。3.乙方申报核减外墙（乙方按实际面积计算）69137㎡×75元＝5185278元；甲方审批核减：外墙（乙方按实际面积计算）：69137㎡×85元＝5876645元。总共需支付尾款10136975.3元（按结算价97%支付），计算公示为：总共需支付工程款：总工程量143237880元+增加部分8762212元-代扣部分11680902元-已付125972639元＝14346551元；按工程款结算价97%支付尾款：（总工程量143237880元+增加部分8762212元-代扣部分11680902元）×97%-已付125972639元＝10136975.3元。原告**余、协晟公司总经理孙xx、被告公司总经理马xx均在该结算清单上签名确认。

2021年2月1日，原告**余向被告湘浙公司送达了《催款函》，要求被告支付到合同总造价的97%，即还应支付工程款约2000万元。被告湘浙公司支付工程款情况为：自2019年1月10日至2020年10月15日，被告共计向第三人协晟公司***分公司支付工程款123340739元，于2021年4月29日向协晟公司***分公司支付工程款2571900元；于2021年9月27日、2021年10月28日分别向业主支付修复款5万元、1万元（经**余同意抵付工程款）；于2022年1月20日向协晟公司***分公司支付工程款500万元；于2022年1月24日向协晟公司***分公司支付工程款200万元；前述共计支付132972639元。第三人协晟公司***分公司已经将上述工程款支付给原告**余。对上述已领取的工程款，原告**余除4836万元没有给被告提供增值税专用发票外，其余都已提供。

同时查明：在施工过程中，被告湘浙公司将xxx小区23栋住宅（含原告**余承包范围内工程）、一楼公寓等消防项目发包给湖南省xx消防工程有限公司施工，并签订了《xxxx住宅小区消防工程合同》，约定承包范围为设计图纸范围内的火灾自动报警系统、水泵房内消防设备的安装、自动喷火灭火系统、室内消火栓系统、消防广播及消防电话通讯系统、火灾自动联动系统、灭火器系统、防排烟系统、防火卷帘门系统、消防工程报建、检测、验收等，承包方式为包人工、包材料、包设备，承包造价地上住宅部分按照70元／㎡，地下室部分按照110元／㎡计算。第三人协晟公司***分公司将原告**余承包范围的3#楼、4#楼、地下室商砼分包给了案外人施工。2019年9月20日，协晟公司***分公司将xx二期外墙涂料工程发包给金华市xx装饰工程有限公司施工，并签订了《外墙涂料工程施工合同》一份，约定承包方式包工包料，品牌为三棵树，结算单价为85元／㎡。

上述事实，有当事人的陈述、《工程施工框架协议》《xx二期结算单》《催款函》《xx住宅小区消防工程合同》《外墙多彩涂料工程施工合同》、银行转账凭证、原告**余建设银行个人活期交易明细、案涉工程验收技术资料移交城建档案馆入库的《业务指导书》等证据予以证明，本院予以确认。

二、双方当事人有争议的事实

（一）关于外墙面水泥砂浆拉毛、内墙粉刷是否系合同外增加工程量，是否应在包干价1630元／㎡之外另行计付工程款问题

原告**余主张外墙面水泥砂浆拉毛、内墙粉刷系合同外增加工程量，外墙砂浆拉毛、内墙粉刷应在包干价之外另外计算工程款，被告应另外向其支付外墙砂浆拉毛工程款2719849.58元、内墙粉刷工程款6234000元（均按定额价计算）。原告**余前述主张的依据为《工程施工框架协议》承包范围中关于“以下8条明确不属于乙方承包范围”中第5项的约定。

被告湘浙公司主张，《工程施工框架协议》该条款约定有歧义，不符合双方签订合同时的本意，双方实际是按照外墙面水泥砂浆拉毛、内墙粉刷包含在包干单价履行的合同，此在原告提交的工程进度款申报单，以及结算的过程中均有体现。被告为证明其主张，提供了以下证据：xx一期工程、三期工程的《工程施工框架协议》及其《工程结算清单》复印件（均与原件核对无异）各一份；拟证明一期、三期《工程施工框架协议》与案涉《工程施工框架协议》约定的固定包干单价包含内墙和外墙粉刷工程，结算也将内墙和外墙粉刷工程包含在固定包干单价内，一期、三期与本案工程是相同的惯例。

第三人协晟公司、协晟公司***分公司均主张内外墙抹灰的单价应由原、被告进行确认，与其第三人无关。

本院认为，被告湘浙公司提供的上述证据系与原件核对无误的复印件，该证据的工程与原告施工工程系同一楼盘大致相同时期的工程项目，与本案有关联，其证明力应予采信。前述证据证明了以下事实：被告湘浙公司将xx一期工程约11万㎡，（16#、17#、20#、21#、22#、23#）共六栋主楼、地下室及车库发包给案外人屈xx施工，双方于2017年9月21日签订《工程施工框架协议》，该协议与本案原告**余签订的协议在承包形式、承包范围、包干价已包含的费用及调整原则和已考虑因素、工程款支付等内容基本一致，亦约定由乙方出具税务发票领取工程款。该协议亦约定了明确不属于乙方承包范围，其中之一“5.外墙面装饰按水泥砂浆拉毛，砂材料要外地砂施工，内墙用本地砂粉刷”。该协议约定的包干价为：±零以上包干结算价为1320元／㎡，±零以下主楼为1980元／㎡，地下车库为1900元。该协议《一期工程结算单》单载明：竣工结算工程款为164165272.94元﹦地下室建筑面积12972.292㎡×1900元／㎡+地下主楼建筑面积4143.458㎡×1980元／㎡+地上建筑面积93608.85×1320元／㎡-建设方垫付部分2249810元+1000万元（增加部分）。

2019年4月1日，被告湘浙公司与案外人屈楚建签订《工程施工框架协议》，将xx三期约7万㎡，（9#、14#、18#、19#）共四栋主楼、地下室及车库发包给屈xx施工。该协议与本案原告**余签订的协议在承包形式、承包范围、包干价已包含的费用及调整原则和已考虑因素、工程款的支付等内容基本一致，亦约定了由乙方出具建安税务发票收取工程款。该协议亦约定了明确不属于乙方承包范围，其中“4.该承包价桩基长度在12米以内，如超出12米以外另外结算”“5.内外墙面装饰按水泥砂浆拉毛，砂材料要采用干拌砂浆施工，外墙用多彩涂料。（要求以样板为准，含聚合物防水层拉网，价格定为85元／㎡）”。该协议约定的工期为2019年4月1日至2020年12月1日，约定的包干价为±零以上为1480元／㎡，±零以下地下室为2200元／㎡。该协议《三期工程结算单》载明：结算工程款103382419元﹦地下室建筑面积15753.74㎡×2200元／㎡+地上建筑面积49568.41㎡×1480元／㎡-代扣费用4735400.55元〔进户门、防火门、外墙漆（38566.84㎡×85元／㎡）、地下室找平〕+外墙涂料部分配套费用98345.44元（增加费用）。

本院认为，原告**余的该项主张是否成立，应综合各方的举证，以及本案的实际情况综合认定。1.本案的实际情况：首先，原告**余向本院提交的落款时间2022年3月18日的《民事起诉状》，该诉状依据《xx二期结算清单》“乙方申报数据”提出诉讼请求，其对“乙方申报数据”明确表示认可，仅只是对“甲方审批数据”提出异议。该“乙方申报数据”是按照内外墙粉刷包含在合同包干价内申报的工程价款结算。诉讼中，原告**余变更诉讼请求，“以农民工讨账而被逼签字”为由推翻其在前述诉状中的主张，根据民事诉讼“禁止反言”的原则，在无证据推翻其在前述诉状中主张的情况下，原告**余的该主张应不予采纳。2.内外墙粉刷应当属于房屋修建工程基本的施工内容，原告**余主张内外墙粉刷系合同外增加工程量，其造价不包含在平方米包干价内，与案涉《框架施工协议》关于“施工图内的一切土建安装工程、装饰、消防、水、电、暖通、排风安装工程均属乙方承包范围，均已包括在平方米包干造价内”约定不符，并且在合同约定已将消防、水、电、暖通等专业工程的价格包含在平方米包干价内情况下，而将基本的施工内容内外墙粉刷的价格不予包含，此做法与常理不符。因此，被告抗辩《工程框架施工协议》关于“以下8条明确不属于乙方承包范围……5.外墙面按水泥砂浆拉毛……”内容有歧义，不符合双方签订合同时的本意，双方实际是按照外墙面水泥砂浆拉毛、内墙粉刷包含在合同包干价内履行合同，具有一定道理。3.原、被告及协晟公司达成的案涉《结算清单》，体现了截至2021年11月6日被告总共需支付下欠原告14346551元（含全部质保金）。原告**余现主张：内、外墙粉刷不含在合同包干价内，为增加工程量，被告应另行支付该部分工程款8953849.58元（外墙砂浆拉毛工程款2719849.58元+内墙粉刷工程款6234000元）；被告只能代扣外墙干挂部分多彩涂料工程款21648元（外墙干挂面积5280㎡×4.1元∕㎡），被告应向其支付结算清单多扣除的外墙干挂部分多彩涂料工程款5854997元（5876645元-21648元）；被告还应支付结算清单中甲方审批多扣减的4765633元。根据原告的前述主张，案涉《结算清单》少计算了原告工程款19574479元。原告庭审陈述因为民工讨债，只有其在结算清单上签字后被告才付工程款，其是被迫签字。原告**余主张的被迫事由导致其放弃1957万余元工程款，其被迫的事由与其舍弃的利益严重失衡，此与日常生活经验法则不符。4.被告湘浙公司的证据，证明了与案涉工程同一楼盘的一期、三期工程，其施工时间段与案涉工程大致相同，其合同内容与原告**余施工的案涉合同基本相同，甚至争议的内外墙粉刷的约定亦一致，而该一期、三期工程工程价款均是按照内外墙粉刷包含在合同包干价内进行的结算，故被告湘浙公司主张其与原告**余之间实际是按照将内外墙粉刷包含在包干价内履行的合同，符合客观实际。综上，本院认为原告**余的主张内外墙粉刷系增加工程量，被告应在合同包干价之外另行向其支付内外墙粉刷工程款8953849.58元，与客观实际不符，应不予采纳。故应认定案涉《工程施工框架协议》关于内外墙粉刷事项的约定有歧义，各方实际是按照内、外墙粉刷包含在合同包干价内履行合同。

（二）关于如何代扣外墙多彩涂料工程款的问题

原告**余主张，被告只能代扣外墙干挂部分的多彩涂料工程款，该部分工程款应按照4.1元／㎡（85元／㎡-外墙面砂浆拉毛综合单价39.34／㎡-内墙粉刷综合单价41.56／㎡）计算，代扣的该部分工程款应为21648元（外墙干挂面积5280㎡×4.1元／㎡）。原告前述主张的依据为《工程施工框架协议》第八条关于“实行平方米造价包干结算遇下列情况应予以下调整”中“1.外墙干挂部分，扣回多彩涂料工程费给乙方”的约定，原告还提供了湘建价〔2016〕72号文件及其附件1《关于增值税条件下计费程序和计费标准的规定》，及附件1的附表中《E1单位工程工程量清单与造价表（竣工结算）（一般计税法）》，拟证明***高层外墙抹灰综合单价为39.34元／㎡、内墙粉刷综合单价为41.56元／㎡。

被告湘浙公司对原告**余的主张不认可，认为原告已在工程结算清单上申报外墙多彩涂料工程量是69137㎡，已申报代扣单价75元／㎡，该代扣工程款应按照结算清单确认的甲方审批的数据认定。

第三人协晟公司、协晟公司***分公司均主张外墙多彩涂料的施工单价是85元／㎡，且外墙多彩涂料不是原告**余施工，是第三人协晟公司***分公司委托案外人进行的施工。第三人协晟公司***分公司并提供了以下证据：《外墙涂料工程施工合同》《二期涂料工程付款详情》《农业银行客户专用回单复印件》《二期涂料工程发票详单》，拟证明案涉7栋楼的外墙涂料按照85元／㎡发包给了案外人施工。

本院认为，原告**余的上述主张应不予采纳，其理由为：首先，原告**余向本院提交的落款时间2022年3月18日的《民事起诉状》，该诉状依据《xx二期结算清单》“乙方申报数据”提出诉讼请求，其对“乙方申报数据”明确表示认可，仅只是对“甲方审批数据”提出异议。该“乙方申报数据”中外墙代扣工程量为69137㎡与甲方审批数据一致，双方差异仅在于是按照85元／㎡还是75元／㎡价格计算的问题。诉讼中，原告**余变更诉讼请求，推翻其在前述诉状中的主张，根据民事诉讼“禁止反言”的原则，在无证据推翻其在前述诉状中主张的情况下，原告**余的该主张应不予采纳。其次，原告**余提交的《xx二期3#4#决算书》，该3#4#系协晟公司发包给案外人施工，其工程结算体现出：总建筑面积为16954.24㎡，合同包干价为1630元／㎡，代扣费用外墙涂料按照13022㎡×85元／㎡计算。另，协晟公司***分公司提供了《外墙涂料工程施工合同》，原告对真实性无异议，其证明力应予采信。该证据证明了协晟公司***分公司将xx二期外墙涂料以包工包料包干价85元／㎡发包给案外人施工。被告还提交了证据证明：与案涉工程同一楼盘的三期工程的《工程施工框架协议》第八条同样约定了“实行平方米造价包干结算遇下列情况应予以下调整”中“1.外墙干挂部分，扣回多彩涂料工程费给乙方”。该三期工程竣工结算，体现了：建筑总面积65322.15㎡（地下室面积15753.74㎡、地上面积49568.41㎡，地下室包干价2200元／㎡，地上包干价1480元／㎡）代扣费用外墙漆计价为38566.84㎡×85元／㎡。前述代扣外墙涂料的计价方式与原告**余施工的工程总建筑面积87876㎡，合同包干价为1630元／㎡，代扣费用外墙涂料按照69137㎡×85元／㎡计算的方式相当。据此，原告**余已签署的结算清单代扣外墙工程量并未显失公平。综上所述，本院认为，原告**余主张代扣外墙涂料价款按照外墙干挂面积5280㎡×4.1元／㎡计算显然不符合客观实际，应不予采纳。本院对结算清单代扣外墙的计价方式予以确认，即按照69137㎡×85元／㎡计算该部分代扣价款。

（三）原告**余主张施工过程中因项目建设需要项目部等临时设施搬迁，二次重建增加了其工程量，被告湘浙公司对二次重建事实未予认可，原告**余未提供证据予以证明，故原告**余的该主张，应不予采信。

判决的理由与结果

本院认为,本案系建设工程施工合同纠纷。案涉《工程施工框架协议》于2018年6月23日签订，2020年7月30日完成了单体工程的验收和备案，此后原、被告及协晟公司对工程价款进行了结算，故本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，应适用当时的法律、司法解释的规定。原告**余系没有资质的实际施工人，其与被告湘浙公司签订《工程施工框架协议》承包案涉工程，此后又借用第三人协晟公司名义对案涉工程进行施工，前述行为违反了法律、行政法规的强制性规定，案涉《工程施工框架协议》属于无效合同。本案的争议焦点为：一、原告**余的原告主体资格是否适格的问题；二、案涉《xx二期结算清单》能否作为本案工程款的结算依据问题，以及原告提起鉴定申请应否准许的问题；三、被告湘浙公司应支付原告**余工程款数额（含被告抗辩应在工程款中代扣挂靠费、税金，及扣减未出具税务发票的税款的问题）和应返还的质保金数额，以及应否支付原告逾期付款利息的问题；四、原告**余要求被告湘浙公司赔偿预期利润损失、支付临时设施费应否支持的问题；五、原告**余要求被告湘浙公司承担保全申请费、保函费应否支持的问题。

关于焦点一。被告湘浙公司抗辩原告**余作为挂靠的实际施工人，无权起诉发包方，不是适格的原告主体。本案被告湘浙公司先与原告**余签订《工程施工框架协议》，将案涉工程发包给原告**余施工，此后再与第三人协晟公司签订案涉工程建设工程施工合同用于向建设行政主管部门备案。第三人协晟公司庭审陈述，其在与被告湘浙公司签订案涉工程施工备案合同时，就已知晓案涉工程实际交给原告**余施工，原告**余在追加第三人申请书中亦陈述原、被告签订《工程施工框架协议》后，因个人不能作为施工单位，被告让其挂靠在第三人协晟公司名下施工。前述说明，本案当事人均明知原告**余挂靠事实，挂靠人协晟公司仅为名义上的合同相对方。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十六第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加违法转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”前述规定说明，挂靠人无权突破合同相对性原则向发包人主张工程款，但本案被告湘浙公司作为发包人对原告**余挂靠施工不仅明知并且参与，第三人协晟公司仅为备案工程施工合同名义上的合同相对方，本案应认定被告湘浙公司与原告**余之间达成合意，直接成立建设工程施工合同关系，故**余可直接向发包人主张工程款，其系本案的适格原告，故本院对被告湘浙公司的该抗辩不予采纳。

关于焦点二。原告**余主张《xx二期结算清单》不是最终结算，且显失公平，不能作为案涉工程款的结算依据，庭审中提出要求撤销该结算清单。原告**余主张结算清单增加工程量的计算方式和扣减工程量的计算方式无事实依据，显失公平，其主要体现在：1.内外墙粉刷系合同外增加的工程，结算清单未将该部分工程款8953849.58元计入增加工程量部分；2.被告仅能代扣外墙干挂部分外墙涂料工程款21648元，而结算清单外墙被告（甲方审批）代扣的工程款为5876645元，其多扣了5854997元工程款无事实依据；3.除上述外，结算清单中甲方审批数据还扣减了原告的工程款4765633元无事实依据。针对原告的上述主张，本院评析如下：一、关于原告**余的上述第1、2项主张是否成立问题。内外墙粉刷属于房屋建设工程的基本施工内容，通常情况下内外墙粉刷应包含在合同包干价内。根据查明的事实，xx一期、三期工程的施工模式、合同内容（包含内外墙粉刷的约定）均与原告**余施工的xx二期工程基本相同，而该一期、三期工程均是按照内外墙粉刷包含在合同包干价进行的结算，结合原告**余在2021年11月6日与被告、协晟公司按照内外墙粉刷包含在合同包干价内进行了结算，并形成了结算清单，故综合上述情况，应认定本案内外墙粉刷实际是包含在合同包干价之内，并非原告**余变更诉讼请求后所诉称的内外墙粉刷未作为增加工程量结算显失公平的情形，因此原告**余主张内外墙粉刷系增加工程量，被告湘浙公司应在合同包干价外向其支付内外墙粉刷工程款8953849.58元，应不予支持。根据查明的案件事实，原告**余主张代扣外墙涂料价款按照外墙干挂面积5280㎡×4.1元／㎡计算显然不符合客观实际，应不予采纳，原告**余所签订的结算清单代扣外墙的计价方式与客观实际相符，应予确认。综上原告**余上述第1、2项主张的结算清单显失公平均不成立。二、原告**余上述第3项主张，即案涉《xx二期结算清单》甲方审批扣减原告4765633元工程款无事实依据问题，具体为：（一）关于增加工程量，乙方（施工方）申报增加工程量的工程款总计为11922732元，甲方（被告）审批认可8762212元，双方有差异的部分为：1.乙方申报抽水场外给甲方垫付电费21.08万元，甲方审批同意支付14万元，双方差额7.08万元。庭审中被告虽认可原告有21.08万元的电费票据，但认为无法区分合同外与合同内具体电费金额，经双方协商后结算清单上被告认可原告垫付了14万元合同外电费。因原、被告在《工程施工框架协议》第七条约定“平方米包干造价中已包含施工期间天然水和地下水的排除费用”，第九条〈一〉土建部分6.约定“施工用水、用电包括在包干价中，费用由乙方（指原告）负责支付”，鉴于案涉合同包干价包含了由原告应付的电费，因此原告主张21.08万元电费票据全部是合同外的电费应由被告负担，但未提供证据证明，结算清单中被告审批同意在包干价外再支付原告14万元并无不当，故本院对原告**余主张21.08万元电费应全部计入结算清单中增量工程款由被告支付，应不予采纳。2.乙方申报桩基增加2478米×1680元∕米＝4163040元，甲方审批桩基增加2478米×1100元∕米＝2725800元，双方差额143.724万元。因双方在合同中没有约定桩基增加的结算价款，而原告**余提供的案外人施工的《xx二期3#4#栋决算书》体现该3#4#栋工程的结算包干价、外墙涂料扣款、消防扣款与原告施工的工程计价单价及计价方式一致，其结算增加工程量桩基超深部分价款也是按照1100元／㎡计价，故原、被告参照3#4#栋决算价格1100元／㎡进行结算并无不当，因此原告**余主张结算清单甲方审批按照1100元／㎡计价显失公平，应不予采信。3.乙方申报砼调价57355立方米×70元∕立方米＝4014850元，甲方审批砼调价57355立方米×50元∕立方米＝2867750元，双方差额114.71万元。因原、被告签订的《工程施工框架协议》仅约定钢筋价格上涨时对包干价进行调整，并未约定砼价格上涨予以调整，故结算清单被告审批同意按照50元∕立方米给予原告补偿砼调价并无不当，原告**余主张被告未同意为其补偿70元∕立方米为显失公平，应不予采信。4.甲方未批准乙方申报“凿桩头8.85万元、地下室渗水注浆16.02万元、施工路板桥7.614万元、挖机施工7.884万元”为增加工程量。因原、被告签订的《工程施工框架协议》并未约定地下室渗水注浆、凿桩头属于合同包干价范围之外，而是约定实行平方米包干价后除合同第七条款外不允许调整价格和找理由签证，原告**余未提供签证单证明施工中被告同意将该施工调整为增加工程量，故原告**余该项主张应不予采信。至于施工路板桥、挖机施工，原告陈述做桩基时需要钢板铺路让机器下去施工打桩基。由于合同约定包干价已包含“桩基采用机械桩、临时道路的硬化和拆除及外运费用，土方工程不包含在包干价内，但挖土方的基底高程控制及基底的修整、边角土方的清挖包含在包干价内”，故被告主张施工路板桥、挖机施工包含在包干价内，不属于增加工程量，应予采纳。5.桩基水位偏高申报与审批价款差额7.67万元，污水管及窖井成本价申报与审批价款差额2.5万元。因原、被告签订合同采用的系合同包干价，合同并未约定桩基水位偏高、污水管及窖井属于增加工程量，原告**余也未提供签证单证明双方合同履行中被告同意该部分为增加工程量，被告结算时同意给予原告补偿，且补偿价款与原告申报价款差额不大，故结算清单中关于该部分的结算并无不当。（二）关于代扣工程量，乙方申报代扣工程量的工程款总计为10075789元，甲方审批的代扣工程量的工程款总计为11680902元，双方有差异的部分为：1.乙方申报核减地下室消防16438平方米×95元＝1561610元，地上消防71353×33元＝2354649元；甲方审批核减地下室消防16438平方米×100元＝1643800元，地上消防71353×35元＝2497355元；双方地下室消防差额82190元、地上消防142706元。因原告对被告提交的《xx住宅小区消防工程合同》的真实性无异议，该证据证明了被告将包含原告**余承包范围在内的xx住宅小区23栋住宅的消防项目发包给案外人施工，且发包价格为地上住宅部分按照70元∕㎡，地下室部分按照110元∕㎡计算，因此结算清单中甲方（被告）审批地下室消防按照100元∕㎡，地上消防按照35元∕㎡扣除原告**余消防部分未施工工程款对原告**余并未显失公平。2.乙方申报核减防火门2035.5×305＝620827元；甲方审批核减防火门2035.5×305＝620827元，入户门599×1150＝688850元。由于原告**余变更诉讼请求中对甲方审批已经认可，该部分双方实际已无争议。3.乙方申报核减外墙69137×75元＝5185278元，甲方审批核减外墙69137×85元＝5876645元。针对此，在查明事实部分已经查明甲方审批核减外墙5876645元并无不当，在此不再赘述。综上说明2021年11月6日经原告、被告及协晟公司共同签字确认的结算清单所作出的结算并无不当，并非存在原告所主张的显失公平的情形。三、2021年11月6日的《xx二期结算清单》系表格式，该表第一行载明为“xx二期结算清单”，第一行以下分两列，分别载明乙方申报数据、甲方审批数据，该表在上述两列之下最后一行载明了总共需支付工程款数额、按工程量结算价97%支付尾款的数额，及其计算公式。前述内容已明确体现系对原告施工工程进行竣工结算，账目清楚，原告**余主张该结算清单不是最终结算，理由不成立。原告**余辩称其是因民工讨债被迫签字，结算清单增加工程量的计算方式和扣减工程量的计算方式显失公平，无事实依据，本院不予采信。原告**余作为完全民事行为能力人，其应当意识到在工程结算清单上签字确认的法律后果，其虽主张签署工程结算清单不是其真实意思表示，但并未提供充分证据予以证明。综上理由，本院认为原告**余与被告及协晟公司2021年11月6日达成的《xx二期结算清单》应当作为本案工程款的结算依据。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十九条的规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。故本院对原告**余向本院申请对增加工程量中桩基增加、污水管及窖井等工程价款，对外墙面积、内墙面积、外墙干挂部分面积及工程价款等进行司法鉴定，不予准许。

关于焦点三。一、关于被告湘浙公司应支付原告**余工程款数额问题。案涉《工程施工框架协议》虽然无效，但建设工程已经竣工验收合格，原告**余作为实际施工人有权请求参照合同约定支付工程价款。故本院对原告**余要求被告湘浙公司支付下欠工程款的诉讼请求予以支持，但被告湘浙公司应付工程款的数额以本院确认为准。（一）原告**余诉请被告湘浙公司向其支付工程款25540813.58元（已包含全部质保金4297136.4元），其组成为：总工程量143237880元+增加部分工程量11922732元+外墙砂浆拉毛工程款2719849.58元+内墙粉刷工程款6234000元-地下室消防1561610元-地上消防2354649元-防火门620827元-入户门688850元-地下室商砼353425元-外墙干挂部分多彩涂料费21648元-已付125972639元-已付700万元＝25540813.58元。因经本院查明，原告**余与被告及协晟公司于2021年11月6日达成的《xx二期结算清单》应当作为本案工程款的结算依据，原告**余上述诉请被告应支付工程款的金额与该《xx二期结算清单》载明的工程款金额不符，故原告**余要求被告湘浙公司支付工程款25540813.58元（已包含全部质保金4297136.4元）的诉讼请求，无事实依据，本院不予支持。（二）原告**余案涉工程总价款问题。如焦点二所述，原、被告及协晟公司于2021年11月6日达成的《xx二期结算清单》应当作为本案工程款的结算依据，根据该结算，原告**余案涉工程结算的总工程款为140319190元（总工程量143237880元+增加部分8762212元-代扣部分11680902元）。（三）被告湘浙公司下欠原告**余工程款数额问题。《工程施工框架协议》约定，单体验收合格后，并提供完整的验收技术资料和竣工图（技术资料和竣工图必须符合档案馆存档为准）单体工程总造价付到97%，留3%作质保金。原告**余施工的案涉工程已经于2020年7月30日单体验收合格并向被告提供了完整的验收技术资料和竣工图。据此约定，被告湘浙公司应于2020年7月30日支付原告**余97%的工程款，即应支付工程款（总工程量143237880元+增加部分8762212元-代扣部分11680902元）×97%＝136109614.3元。因被告湘浙公司已支付原告工程款132972639元，故被告湘浙公司尚下欠原告**余工程款为3136975.3元（136109614.3元-132972639元）。（四）被告湘浙公司应支付原告**余的工程款数额。被告湘浙公司抗辩应从其应付原告工程款中代扣协晟公司应收取原告的管理费及税金3100383.76元，因被告湘浙公司未提供证据证明本案当事人之间达成了原告同意被告从其工程款中代扣协晟公司收取原告的管理费及税金的合意，故被告湘浙公司该主张，无合同依据，本院不予支持。被告湘浙公司辩称其已付的工程款尚有4836万元没有提供税票，应从原告的工程款中扣除相应税费2562336.54元。《工程施工框架协议》约定“工程款支付由乙方出具税务发票收取工程款”。原告**余至今尚有4836万元工程款没有提供税务发票，必然给被告湘浙公司造成利益损失。由于建筑行业一般纳税人销项税税率为9%，本案原告**余是挂靠协晟公司施工，协晟公司为一般纳税人，其应适用9%的销项税税率，现被告湘浙公司主张扣除应纳税款2562336.54元，未超过9%的销项税税率，系对其民事权利的处分，不违反法律规定，本院予以确认，即本院确认从应付原告**余的工程款中扣除应纳税款2562336.54元。扣除后，被告湘浙公司应付原告**余的工程款为574638.76元（3136975.3元-2562336.54元。）

二、关于被告湘浙公司应返还原告**余质保金的问题。因原告**余诉请被告湘浙公司向其支付工程款25540813.58元，包含了全部质保金4297136.4元，故本案应对被告湘浙公司应返还原告**余的质保金数额进行确认。《工程施工框架协议》约定，质保金在按档案馆开具资料验收合格交付使用一年后的10天内返还质保金的60%，交付使用二年后10天内返还质保金的30%，交付使用满五年后的第10天内返还质保金的10%。原、被告庭审均认可退还质保金的起算时间为2020年7月30日。据此，被告湘浙公司应于2021年8月10日返还质保金140319190元×3%×60%﹦2525745.42元，应于2022年8月10日返还质保金140319190元×3%×30%﹦1262872.71元，前述应返还的质保金总计为3788618.13元（2525745.42元+1262872.71元）。

三、关于原告**余诉请被告湘浙公司支付逾期付款利息问题。根据《工程施工框架协议》的约定及查明的案件事实，被告湘浙公司应于2020年7月30日支付原告**余工程总造价的97%，即应支付原告**余工程款136109614.3元，应于2021年8月10日返还质保金140319190元×3%×60%﹦2525745.42元，应于2022年8月10日返还质保金140319190元×3%×30%﹦1262872.71元。根据被告湘浙公司提供的银行转账凭证，查明被告湘浙公司支付工程款的情况如下：于2020年7月30日前已支付工程款111340739元，于2020年8月27日支付工程款600万元，于2020年9月14日支付工程款100万元，于2020年10月15日支付工程款500万元，于2021年4月29日支付工程款257.19万元，于2021年9月27日支付5万元，于2021年10月28日支付1万元，于2022年1月份支付700万元。同时，被告湘浙公司在代理词中陈述原告尚有工程款4836万元未出具税票，但为了避免原告拖欠农民工工资，其在2022年1月24日仍给原告支付了700万元，剩余2562336.54元待提供足额发票后支付，原告**余对下欠有4836万元未出具税务发票无异议，故本院对该事实予以确认。因原告**余此后未提供税务发票，故本院计算被告支付原告逾期付款利息时，应自2022年1月24日起从计算基数中扣减该2562336.54元。被告湘浙公司未按照约定支付工程价款，必然给原告**余造成利益损失。原告**余请求被告湘浙公司按照银行同期贷款利率支付逾期付款利息，符合法律规定，本院予以支持，但逾期付款利息的计算方式应根据被告支付工程款的情况，以本院确认为准。

关于焦点四，原告**余诉请被告湘浙公司赔偿预期利润损失、支付临时设施费应否支持的问题。关于赔偿预期利润损失问题。原告**余系没有资质的实际施工人，其与被告湘浙公司签订《工程施工框架协议》属无效合同。原告**余主张被告湘浙公司将其承包范围的施工项目发包给案外人施工，给其造成了预期利润损失应予赔偿，该预期利润损失实际是合同未全面履行的可得利益损失。由于无效合同不产生违约责任，而可得利益损失作为间接损失，属违约责任范畴，故原告**余的该诉讼请求，本院不予支持。由于原告**余未提供证据证明因项目建设需要项目部等临时设施搬迁，其对临时设施进行了二次重建，原告**余应承担举证不能的法律后果。故本院对原告**余要求被告湘浙公司支付临时设施费的诉讼请求，不予支持。

关于焦点五。因被告湘浙公司违约引起本案诉讼，原告**余支付的财产保全申请费系原告**余支出的合理必要费用，属原告**余的损失，应由被告湘浙公司负担。原告**余申请的财产保全虽超过前述查明的被告湘浙公司应付的工程款，但本案查明被告应付原告工程款进行财产保全申请费已经达到财产保全申请费的最高限额5000元，故该5000元的财产保全申请费应全部由被告湘浙公司负担。至于原告**余要求被告湘浙公司承担诉讼保全担保保险费，因原告**余未提供保险服务费发票证明发生的保险费数额，故原告**余的该项诉讼请求，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条，第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，以及《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释〉》第九十条、第九十二条的规定，判决如下：

一、被告***湘浙房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告**余工程款574638.76元（已抵扣原告**余4836万元工程款未提供税务发票应承担的税款）、返还质量保证金3788618.13元；

二、被告***湘浙房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告**余支付按照同期贷款市场报价利率标准计算的逾期付款利息：其中，自2020年7月30日至2020年8月26日以24768875.3元为基数计算；自2020年8月27日至2020年9月13日以18768875.3元为基数计算；自2020年9月14日至2020年10月14日以17768875.3元为基数计算；自2020年10月15日至2021年4月28日以12768875.3元为基数计算；自2021年4月29日至2021年8月9日以10196975.3元为基数计算；自2021年8月10日至2021年9月26日以12722720.72元为基数计算；自2021年9月27日至2021年10月27日以12672720.72元为基数计算；自2021年10月28日至2022年1月23日以12662720.72元为基数计算；自2022年1月24日至2022年8月9日以3100384.18元为基数计算；自2022年8月10日至实际支付之日止以4363256.89元为基数计算；

三、驳回原告**余其他的诉讼请求。

如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费192990元，财产保全申请费5000元，共计197990由被告***湘浙房地产开发有限公司负担49342元,由原告**余负担148648元。

本判决发生法律效力后，当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，申请执行的期间为二年。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省***市中级人民法院。

本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行，逾期未履行的，应在逾期后三日内向本院报告财产状况；不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为；违反本规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审　判　长　　覃遵辉

审　判　员　　向金春

人民陪审员　　龚志琼

二〇二二年八月三十日

法官　助理　　黄淑珍

书　记　员　　赵李西

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国合同法》

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另外规定的除外。

三、《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释〉》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。

对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。

自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。