青岛雍达建筑设计有限公司与青岛即墨马斯特造船有限公司、先进工程株式会社债权人代位权纠纷一审民事判决书

中华人民共和国

山东省即墨市人民法院

民 事 判 决 书

（2014）即民初字第2655号

原告青岛雍达建筑设计有限公司，住所地青岛市市**区宁夏路**号**号楼**层。组织机构代码42784116-7。

法定代表人王崇汉，董事长。

委托代理人韩娜娜，山东海政律师事务所律师。

被告青岛即墨马斯特造船有限公司，住所地即墨市田横镇。组织机构代码79084075-9。

法定代表人宋波，董事长。

委托代理人庞洪祥，山东一诺律师事务所律师。

被告先进工程株式会社，住所地韩国釜山广域市**莱区寿安洞**。

法定代表人崔斗焕，代表理事。

原告青岛雍达建筑设计有限公司（以下简称雍达公司）为与被告青岛即墨马斯特造船有限公司（以下简称马斯特公司）、被告先进工程株式会社（以下简称先进会社）债权人代位权纠纷一案，原告雍达公司于2014年3月19日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成由审判员兰振福担任审判长并担任本案主审，审判员刘平平、人民陪审员于振芳参加评议的合议庭。于2014年5月12日、2015年5月15日、2016年1月13日公开开庭进行了审理。原告雍达公司的委托代理人韩娜娜，被告马斯特公司的委托代理人庞洪祥到庭参加诉讼。被告先进会社经本院公告送达传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

在诉讼中，原告雍达公司申请追加先进会社作为本案的第三人参加诉讼，本案予以准许。原告雍达公司在审理中又向本院提交书面申请，请求将先进会社诉讼地位变更为本案被告，并承担付款责任，经合议庭合议，对原告雍达公司的申请予以准许，将先进会社的诉讼地位变更为被告。

原告雍达公司诉称，2006年12月12日（株）一建建筑士事务所（以下简称一建事务所）、惟信株式会社与被告马斯特公司签订《业主与设计团队关于新建青岛即墨马斯特造船厂的协议》，由一建事务所、惟信株式会社负责为被告马斯特公司项目的建筑设计、土木设计。因一建事务所、惟信株式会社在中国没有设计资质，由被告马斯特公司推荐，原告雍达公司与一建事务所、惟信株式会社进行合作设计，合作事宜由一建事务所、惟信株式会社与原告雍达公司在2007年3月15日签订《中国地区设计服务合同》。同时原告雍达公司为该项目提供了机械、电气、消防设计。在此过程中，被告马斯特公司又追加了外业办公楼的工程设计，原告雍达公司单独为被告的外业办公楼提供建筑、土木工程及机械、电气、消防设计。综上，被告马斯特公司未按照原告完成的工程量支付设计费，原告雍达公司为维护合法权益，具状起诉，请求依法判令：1、被告支付工程设计费人民币100万元；2、诉讼费用由被告负担。

被告马斯特公司未予书面答辩，在庭审中口头辩称，1、被告于2009年11月18日经青岛市对外贸易经济合作局批准予以进行清算，被告于2009年12月19日在青岛日报发出了清算通告，要求相关债权人申报债权，在申报债权的有效期内，原告未予申报，现在起诉已超过诉讼时效。2、原被告双方不存在合同法律关系，原告起诉被告无事实及法律依据。

被告先进会社未作任何陈述。

经本院开庭审理查明，2006年12月2日，一建事务所、惟信株式会社及先进会社与金容辉签订《业主与设计团队关于新建青岛即墨马斯特造船厂的协议》，约定由一建事务所负责建筑设计、惟信株式会社负责土木设计、先进工程株式会社负责机械电气设计，三家组成设计团队完成涉案工程的建筑作业所必须的设计文件，由一建事务所担任设计团队的队长，负责相关协调工作。须在中国当地进行解决的当地事务，包括但不限于审查适用于本工程的建筑规范、法律和规定，协调当地的政府主管部门、取得一份建筑许可，以及将设计文件翻译成中文，这些事务应当由业主选择的中国当地的设计团队——天津港湾工程设计院负责。本合同的完成通过文件以及/或者图纸来进行。合同期限自签订之日起270天。总设计服务费的分配：建筑设计：1344345美元，土木设计774935美元，机械和电气设计680720美元，总计2800000美元。设计服务费应当在每个阶段完成之后按如下比例进行支付：签订合同时付30％，840000美元；提交设计方案时付20％，560000美元；设计服务完成70％时付20％，560000美元；设计完成90％时付20％，560000美元；提交最终的设计文件并获得了必要许可时付10％，280000美元。付款时间：业主应当在设计团队出具付款费用清单之后的21个工作日内支付费用，第二次以后的付款，应该以业主选择的设计监理员的审核和认可为条件。针对本合同签订时支付的预付款，设计团队应该向业主提交一份预付款保函，保证金额为预付款的100％。在第一次预付款之时，设计团队应该向业主提交一份相当于全部设计服务费10％的履约保证函。设计团队准备设计文件应当符合中国的惯例和法规，对于完成的设计文件，应当准备和提交十份副本。如果由于业主的过错而导致设计服务被终止，业主应当就截止到终止日前以履行的设计服务向设计团队支付费用，具体应当通过业主和设计团队协商来确定。任何在中国境内可能发生的地方税或者其他各种费用均由业主负责。

2007年1月5日，马斯特公司通过中国银行首尔分行向一建事务所汇款403300美元，向惟信株式会社汇款232480.50美元。

2007年3月15日，一建事务所、惟信株式会社、先进会社作为甲方，与雍达公司（乙方）签订《中国地区设计服务合同》，约定甲方负责涉案工程服务设计部分（建筑、土木、机械电气消防等根据附件五的规定）及与业主协商等技术问题，乙方负责根据中国国内相关法律法规制作基本及实施设计图纸，协助取得行政许可，合规审核，翻译等全部设计成品相关的全部业务。具体是根据合同及相关附件、甲方设计履行基本及实施设计相关工程所必要的设计及图纸的编制服务，在制作基本设计及实施设计的过程中，应将设计图纸转换成中文，积极协助业主取得相关行政许可及与此相关的所有业务。合同履行期间自合同签订之日至2007年8月29日，合同金额75万美元，其中建筑设计服务费33万美元（44%），土木设计服务费24万美元（32%），机械、电气、消防设计服务费18万美元（24%）。2007年4月6日，一建事务所自韩国首尔友立银行向雍达公司中国工商银行青岛分行即墨支行汇款33000美元，惟信株式会社向雍达公司付款24000美元。

《业主与设计团队关于新建青岛即墨马斯特造船厂的协议》、《中国地区设计服务合同》签订后，一建事务所、惟信株式会社、先进会社，与雍达公司分别进行了部分履行，完成了部分设计，并形成若干图纸。

另查明，马斯特公司因故进入清算程序，原告一建事务所曾向被告清算组申报债权1212400美元。2010年6月24日，马斯特公司清算组向原告一建事务所发出通知，对原告一建事务所所申报的债权不予确认。

据上，一建事务所、惟信株式会社以马斯特公司为被告、马斯特公司为第三人于2011年2月9日向青岛市中级人民法院提起诉讼，请求：1、依法判令马斯特公司支付原告一建事务所工程设计费660,073美元（按照100美元兑658.5元人民币计算，人民币4346580.7元）及利息，并支付一建事务所应缴纳的税费；2、依法判令马斯特公司支付惟信株式会社工程设计费309,974美元（按照100美元兑658.5元人民币计算合，人民币2041178.79元）及利息，并支付惟信株式会社应缴纳的税费。雍达公司请求：1、判令一建事务所、惟信株式会社及马斯特公司给付其建设工程设计费194779.48美元，按照1美元兑换人民币6.585元，支付第三人折合人民币1282622.80元。青岛市中级人民法院经审理认为，认定《业主与设计团队关于新建青岛即墨马斯特造船厂的协议》双方间合同成立。关于效力，因该协议没有违反法律法规的强制性规定，系双方当事人的真实意思表示，依法应当认定合法有效。双方应当依照《业主与设计团队关于新建青岛即墨马斯特造船厂的协议》履行各自的合同义务。关于雍达公司在本案中的诉讼请求能否得到支持。本院认为雍达公司与一建事务所、惟信株式会社就涉案工程签订了《中国地区设计服务合同》并实际进行了履行，雍达公司有权利向一建事务所、惟信株式会社进行相应的主张。对于雍达公司实际完成的工作量，雍达公司有义务就此进行举证，因证据不足，不予认定。根据合同相对性原则，因雍达公司不是《业主与设计团队关于新建青岛即墨马斯特造船厂的协议》的合同当事人，其直接向马斯特公司主张设计费缺少合同和法律依据，故对雍达公司对马斯特公司的诉讼请求，不予支持。据此，青岛市中级人民法院于2013年12月7日作出了（2011）青民一初字第18号民事判决，判决：一、青岛即墨马斯特造船有限公司于判决生效之日起30日内向（株）一建建筑士事务所支付设计费270754.60美元，并按照同期银行贷款利率支付（株）一建事务所建筑士事务所自本案起诉之日至实际支付之日止的利息；二、青岛即墨马斯特造船有限公司于本判决生效之日起30日内向惟信株式会社支付设计费117014.50美元，并按照同期银行贷款利率支付原告惟信株式会社自本案起诉之日至实际支付之日止的利息；三、驳回（株）一建建筑士事务所、惟信株式会社的其他诉讼请求；四、驳回青岛雍达建筑设计有限公司的诉讼请求。

雍达公司不服（2011）青民一初字第18号民事判决向山东省高级人民法院提起上诉，后又申请撤回上诉，山东省高级人民法院于2014年9月25日作出了（2014）鲁民一终字第294号民事裁定，裁定：准许青岛雍达建筑设计有限公司撤回上诉。

上述事实，有已经发生法律效力的青岛市中级人民法院（2011）青民一初字第18号民事判决和山东省高级人民法院（2014）鲁民一终字第294号民事裁定书所确认。

本案在审理中，根据原告雍达公司的申请，本院委托青岛理工大学建筑设计研究院对原告雍达公司主张完成的设计图纸是否为涉案工程而设计、是否符合合同约定、涉案工程已完成的建设工程设计造价进行鉴定。青岛理工大学建筑设计研究院于2015年12月14日向本院出具了《鉴定意见书》，经其鉴定，原告的设计符合合同约定，但无法确定设计时间；图纸设计基本完整，根据已有图纸设计工作量核对及考虑该图纸未出施工蓝图，故仅计算设计工作量，最后计算估算已完成的工作量占设计的19.1%，对应合同设计费为18×19.1%=3.44万美元。原告雍达公司支付鉴定费45000元。经质证，原告雍达公司对鉴定报告真实性无异议，但19.1%的比例是原告占先进会社完成的19.1%，而不是先进会社已完成马斯特工程的19.1%；被告马斯特公司对鉴定报告真实性无异议，但该鉴定报告认定原告完成工作量为19.1%，对应的设计费为3.44万美元，因被告马斯特公司已向本案被告先进株式会社支付预付款204216美元，该款项已远远超出原告的评估价款，因此原告无权向被告主张代位求偿。

被告马斯特公司提交的付款凭证，证实被告马斯特公司已支付被告先进会社设计费204216美元。

原告雍达公司与被告马斯特公司不存在合同关系。

原告雍达公司在庭审中称，在本案中主张的权利是因先进会社怠于向被告马斯特追偿设计服务费，而行使代位求偿权。

上述事实，有原告雍达公司提交的青岛市中级人民法院（2011）青民一初字第18号民事判决和山东省高级人民法院（2014）鲁民一终字第294号民事裁定书，青岛理工大学建筑设计研究院出具的《鉴定意见书》，以及当事人的陈述笔录在案为凭，并经当事人质证和本院审查，可以采信。

本院认为，关于本案的定性问题即本案的案由。本院是以建设工程设计合同纠纷立案，但本案原告与被告马斯特公司之间并无建设工程设计合同关系，故以建设工程设计合同纠纷立案确定本案案由不符合法律规定，原告雍达公司在本案中主张的权利为法律规定的代位权，因此本案案由应确定为债权人代位权纠纷。

依据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》（法释〔1999〕19号）第十一条“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”的规定，本案原告雍达公司要对本案被告马斯特公司行使代位权，被告先进会社与被告马斯特公司必须有到期的合法债权。根据本案查明的事实，被告马斯特公司已支付被告先进会社设计费204216美元，而鉴定结论鉴定，原告雍达公司已完成的工作量占设计的19.1%，对应的设计费为3.44万美元。因此被告马斯特公司支付被告先进株式会社的设计费已超出原告雍达公司的设计费，被告先进会社不享有对被告马斯特公司到期的合法债权。原告雍达公司提起的代位权诉讼并不符合最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第十一条的规定，对原告雍达公司的诉讼请求不予支持。

根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告雍达公司对于自己实际完成的工作量，有义务就此进行举证，因原告雍达公司证据不足，不予认定。综上，原告雍达公司的诉讼请求，缺乏证据支持，应予判决驳回。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》（法释〔1999〕19号）第十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

驳回原告青岛雍达建筑设计有限公司的诉讼请求。

案件受理费13800元（原告预交），及公告费600元，由原告青岛雍达建筑设计有限公司负担；鉴定费45000元（原告预交），由被告青岛即墨马斯特造船有限公司承担（于本判决生效后十日内支付原告青岛雍达建筑设计有限公司）。

如不服本判决，原告青岛雍达建筑设计有限公司、被告青岛即墨马斯特造船有限公司可在判决书送达之日起十五日内，被告先进工程株式会社可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。

审　判　长　　兰振福

审　判　员　　刘平平

人民陪审员　　于振芳

二〇一六年七月五日

书　记　员　　张　丽

附法律条文：

1、《中华人民共和国合同法》第七十三条：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”

2、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》（法释〔1999〕19号）第十一条：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”

3、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”

4、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。