重庆市全数化测绘工程有限公司与某某建设工程施工合同纠纷申诉、申请再审民事裁定书

重庆市高级人民法院

民 事 裁 定 书

(2018)渝民申1235号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：重庆市全数化测绘工程有限公司，住所地重庆市北部新区。

法定代表人：李安群，总经理。

委托诉讼代理人：陈伦，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：刘欢，重庆翰墨律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：***，男，汉族，1963年12月6日出生，住重庆市长寿区。

再审申请人重庆市全数化测绘工程有限公司（简称全数化公司）因与被申请人***建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市第四中级人民法院（2018）渝04民终328号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

全数化公司申请再审称：二审判决认定《借款协议》是涉案工程结算协议缺乏证据。双方当事人均没有主张《借款协议》是结算协议，其内容也仅约定全数化公司中标则***退还172万元借款，而没有约定项目不中标不退还；全数化公司原法定代表人曾吉彬在渝北区人民法院（2013）渝北法民初字12001号案卷第三次开庭笔录第6页中陈述“经济双清”是指不用退还172万元，但曾吉彬在第5页也称要求***返还172万元，二审判决仅截取曾吉彬部分陈述;***提供的证据不能证明其工程款为172万元，二审判决我公司应承担该部分费用明显不公。

本院经审查认为，《借款协议》中就172万元的产生及其性质进行过说明，可以作为认定案件事实的依据；另外，全数化公司与***就涉案工程有数个诉讼，其中涉及到本案172万元的陈述可以作为认定案件事实的依据。《借款协议》中称“此款项（指172万元）为秀山县官庄镇等六个土地整理项目材料费、民工工资专用款，专款必须转账支付至材料供应商、民工个人真实帐户下...此款为甲方（指曾吉彬）预先垫付资金，待项目中标后公示三日内，乙方（指***）承诺全额退还甲方，否则视为违约...”因此可以认定该172万元是曾吉彬垫付的工程材料费和民工工资。全数化公司将工程分包给***，虽然因***没有建筑工程资质，分包合同无效，但曾吉彬本来没有义务垫付工程材料费和民工工资，其自愿承担该义务并不违反法律规定，应属有效。曾吉彬原是全数化公司的法定代表人，该承诺并支付172万垫付款的法律后果应由全数化公司承担。由于全数化公司并没有中标工程，现全数化公司要求***返还172万垫付款违反了《借款协议》约定，二审判决不支持其诉讼请求并无不当。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回重庆市全数化测绘工程有限公司的再审申请。

审判长　　干建强

审判员　　吉守明

审判员　　敖宇波

二〇一八年十二月十八日

书记员　　朱　禹