某某与重庆市全数化测绘工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

重庆市第四中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)渝04民终328号

上诉人（原审被告）：***，男，1963年12月6日出生，住重庆市长寿区。

委托诉讼代理人：徐振华，重庆康实律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何泽，重庆康实律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：重庆市全数化测绘工程有限公司，住所地：重庆市北部新区金渝大道**号**幢**-**-**。统一社会信用代码：915000007626940378。

法定代表人：李安群，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王明富，男，该公司副总经理。

委托诉讼代理人：陈曦，重庆远博律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人重庆市全数化测绘工程有限公司（以下简称全数化公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服秀山土家族苗族自治县人民法院于2018年1月2日作出的(2017)渝0241民初4526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人徐振华、何泽，被上诉人全数化公司的委托诉讼代理人王明富、陈曦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：请求二审法院依法撤销秀山土家族苗族自治县人民法院(2017)渝0241民初4526号民事判决，改判驳回全数化公司的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由全数化公司承担。事实和理由：1.本案讼争的172万元实际是案涉工程各子项目的人工费、材料费的结算款，并非工程垫付款。根据曾吉彬与***、各子项目负责人签订的名为借款实为结算的协议，工程不中标则“三方不再有违约和赔偿责任、经济双清”，故一审法院认定172万元系工程垫付款并确定予以返还错误。2.一审法院未依法追加作为本案实际收款人的七个子项目负责人为第三人，且未对***按照一审法院庭审要求提供的证据组织质证，剥夺了***的举证质证权利，存在程序违法。3.讼争的172万元发放背景是曾吉彬虚构项目导致一百多名工人发不起工资，后经政府协调曾吉彬出钱支付涉案项目实际产生的民工工资、材料费，***收到钱款后即支付给了所有劳务班组，若按一审判决返还该笔钱款，将产生不良社会效果，可能影响社会稳定。4.本案全数化公司一审的起诉属于重复起诉，本案的诉讼主体、标的与重庆市第一中级人民法院（2016）渝01民终4181号案件的当事人、诉讼理由、诉讼标的一致，只是案由不同，前案中的生效判决已经明确了本案的172万元是工程款而不是借款，该笔款项的性质与责任承担问题也已经有了生效文书的明确，故该案属于重复起诉，应当驳回全数化公司的一审诉讼请求。

全数化辩称，1.全数化公司依据与***签订的借款协议向***支付垫资款172万元有银行转款凭证为据，事实清楚。借款协议第3条约定的真实意思为甲、乙、丙之间有违约事实发生时，相互免除违约责任和赔偿责任，其“经济双清”特指违约责任和赔偿责任的经济双清，互不主张，而全数化公司并未就垫资款放弃权利。因此***基于无效合同取得的172万元应按照借款协议约定及法律规定予以返还。2.2017年3月7日，重庆市江北区公安分局以曾吉彬没有犯罪事实，决定撤销刑事侦查案件。即***提及的曾吉彬涉嫌诈骗与本案无关。3.全数化公司是与***直接签订的合同，且垫资款也是直接付给***，与七个子项目负责人无关。一审期间，全数化公司、***均未申请追加该七位负责人为第三人，该七位负责人也未申请参加诉讼，因此***主张一审法院应追加七个子项目负责人为第三人而未追加的理由不能成立，即一审程序合法。4.全数化公司曾以借款纠纷起诉属实，但（2016）渝01民终4181号民事判决书只是明确了法律关系，该案借款协议涉及的款项不符合借款法律关系的特征，而是建设工程中的材料款，全数化公司以民间借贷纠纷起诉不当，本案中全数化公司是以建设工程施工合同纠纷为案由起诉要求返还垫资款，不存在重复起诉的问题。

全数化公司向一审法院起诉请求：1.判决***返还全数化公司垫付的工程款172万元；2.确定本案诉讼费、保全费由***承担。

一审法院认定事实：2010年8月26日，全数化公司（甲方）与***（乙方）签订了《秀山县官庄镇塘店村糯米坪等（3）个组土地开发整理项目施工承包合同》、《秀山县官庄镇毛坡等（4）村土地开发整理项目施工承包合同》、《秀山县官庄镇红岩洞村土地开发整理项目施工承包合同》、《秀山县官庄镇柏香等（3）个村土地开发整理项目施工承包合同》、《秀山县官庄镇大杉等（2）个村土地开发整理项目施工承包合同》、《秀山县官庄镇白杨坨村土地开发整理项目施工承包合同》，共六个合同，均约定全数化公司将合同中规定地点的土地平整工程、农田水利工程、田间道路和其他工程发包给***承包施工，每个合同由承包方***交纳工程质量保证金15万元。合同签订后，在履行合同中，***于2010年8月25日向全数化公司交纳了秀山官庄镇9个项目订金50万元，于2010年9月7日交纳订金5万元，于2010年12月9日交纳秀山县官庄镇6个项目订金20万元，共计75万元。全数化公司出具收据三份，载明收到订金。在审理中双方确认收据中的订金就是合同约定的工程质量保证金，共计75万元。2010年11月30日，***进场施工。2011年3月2日，全数化公司向其发出《停工通知书》，载明：秀山县官庄镇9个土地开发整理项目由于曾吉彬在办理该九个项目中的相关手续不齐备等原因，现通知在建设中的9个项目于2011年2月28日停工至2011年3月8日，全数化公司承诺在2011年3月8日完善相关手续，若未能完善，另行商议。该项目停工至今，后未再进场复工。合同签订后，全数化公司至今未通过招投标取得涉案工程项目的中标。2011年3月16日，曾吉彬（甲方）、***（乙方）与官庄镇白杨坨项目负责人喻涛、官庄镇红岩洞项目负责人蒋林、官庄镇芒种坡项目负责冉长祝、官庄镇柏香等（3）个村项目负责人黄振坤、官庄镇大杉等（2）个项目负责人阮为明、官庄镇糯米坪等（3）个村项目负责人祝茂、官庄镇毛坡等（4）个村项目负责人白全昌共七人（丙方）签订《借款协议》，载明：“1、兹有乙方借到甲方人民币172万元（大写：壹佰柒拾贰万元），此款项为秀山县官庄镇（糯米坪、毛坡、大杉、柏香、白杨坨、红岩洞）六个土地整理项目材料费、民工工资专用款，专款必须转账支付至材料供应商、民工个人真实账户下，否则视为违约。2、此款￥172万元（大写：壹佰柒拾贰万元）为甲方预先垫付资金，待项目中标后公示三日内，乙方承诺将甲方预先垫付的￥172万元（大写：壹佰柒拾贰万元）全额退还甲方，否则视为违约。3、甲方保证乙方于5月25日前中标公示，乙方不得提出退场或不继续做工程项目，若出现违约事实，则甲乙丙三方不再有违约和赔偿责任、经济双清；若不能保证乙方于5月25日前中标公示，按原合同执行。4、甲方若项目成立，经各方协商一致认同停工期间损失如下：见备注金额……。”2011年3月16日即***进场施工90天左右后，秀山县国土局执法大队责令其停工。因100多名工人讨要工资，***找到曾吉彬，要求其出钱支付这六个项目的材料费和工人工资，曾吉彬与***签订了承诺书，承诺借款172万元用于支付六个项目的材料费和工人工资。曾吉彬原系全数化公司法定代表人，后因涉嫌合同诈骗案于2013年5月25日在重庆市江北区经侦支队办案民警讯问时陈述：曾吉彬因涉案土地整治项目与***签订了六个合同，收取了75万元保证金。2017年3月7日，江北区公安分局以曾吉彬没有犯罪事实，决定撤销刑事侦查案件。

2011年3月17日，全数化公司原法定代表人曾吉彬通过工商银行向***转账支付174万（按三方的约定：预先垫付资金共计172万元，其中喻涛金额为40万元，备注栏金额为10万元。蒋林金额为17万元，备注栏金额为7万元。冉长祝10万元，备注栏金额无。黄振坤金额30万元，备注栏金额9万元。阮为明金额22万元，备注栏金额10万元。祝茂金额20万元，备注栏金额11万元。白全昌金额35万元，备注栏金额11万元。备注栏中的金额全数化公司代理人陈述认为该款项的性质为，如项目成立，该金额为2011年3月16日至2011年5月25日期间的停工损失）。借款协议签订后，***于2011年3月17日通过工商银行转账24万元给喻涛，于2011年3月17日转款11万元给祝茂的妻子陈莉蓉，于2011年3月17日转款35万元给白全昌，于2011年3月17日转账7万元给冉长祝，于2011年3月18日转款17万元给黄振坤，于2011年3月18日转款13万元给阮为明，于2011年3月18日支付蒋林现金10万元，共计117万元。

2014年，***以全数化公司为被告，向渝北区人民法院起诉要求返还工程款质量保证金75万元及利息。2014年12月23日，重庆市渝北区人民法院经审理后作出（2014）渝北法民初字第15028号民事判书。该判决书确认因***系个人承包工程，不具有建筑资质，其与全数化公司签订的六份施工合同无效。判决主文载明：重庆市全数化测绘工程有限公司在判决生效后5日内返还***工程质量保证金75万元，并以75万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率支付从2013年6月1日起至付清之日止的资金占用损失。全数化公司不服该判决，上诉至重庆市第一中级人民法院，2015年7月22日，重庆市第一中级人民法院作出（2015）渝一中法民终字第02981号民事判决：驳回上诉，维持原判。该判决生效后，***向渝北区人民法院申请强制执行。全数化公司将上述执行案款交渝北区人民法院；全数化公司因本案诉讼申请财产保全，将应付给***的执行案款予以冻结。

全数化公司诉***、阮为明、喻涛、祝茂、黄振坤、白全昌、蒋林、冉长祝民间借贷纠纷一案，渝北区人民法院经审理后于2015年11月30日作出（2015）渝北民初字第01415号民事判决书，其主文载明：一、***于本判决生效之日起十日内偿还重庆市全数化测绘工程有限公司借款174万元并支付逾期利息（以174万元为基数，从2015年2月10日起按照中人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）。二、驳回重庆市全数化测绘工程有限公司的其余诉讼请求。***不服该判决，向重庆市第一中级人民法院提起上诉。2016年7月13日，重庆市第一中级人民法院作出（2016）渝01民终4181号民事判决书。该判决书确认双方签订的《借款协议》并不符合借款法律关系的法律特征，而是因为建设工程施工过程中所产生的材料费、民工工资的垫付款。实为建设工程合同纠纷，全数化公司以民间借贷纠纷提起诉讼不当。其主文载明：一、撤销重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第01415号民事判决书；二、驳回重庆市全数化测绘工程有限公司的诉讼请求。该判决生效后，全数化公司向重庆市高级人民法院申请再审。2017年1月22日，重庆市高级人民法院作出（2016）渝民申2271号民事裁定书。该裁定书确认，三方签订的七份《借款协议》，主要约定蒋国借到曾吉彬人民币172万元，此款项为秀山县官庄镇六个土地整理项目材料费、民工工资专款；专款必须转账支付到材料供应商、民工个人真实账户下。从该借款协议看，虽然标题为借款协议，但该借款协议载明的借款原因为项目垫付款，性质为项目材料费和民工工资。曾吉彬在接受公安机关讯问时亦陈述项目停工后***等人向其索要民工工资，由曾吉彬出资支付项目材料费和工人工资，可以看出，该协议实际系全数化公司与***在履行施工合同过程中支付的材料费、民工工资，而非民间借贷的借款。因此全数化公司以民间借贷纠纷为由要求***偿还借款的诉讼请求，二审法院不予支持并无不当。裁定书主文载明：驳回重庆市全数化测绘工程有限公司的再审申请。

一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，因承包人为***个人，不具有建筑企业资质，其与全数化公司所签订六份《土地开发整理项目施工承包合同》已被人民法院生效判决确认无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。具体到本案，2011年3月16日，曾吉彬（甲方）与***（乙方）及阮为明、喻涛、祝茂、黄振坤、白全昌、蒋林、冉长祝（分别为七份协议的丙方）签订了七份借款协议，同天曾吉彬（甲方）与***（乙方）签订《承诺书》，但该协议和承诺书中记载的内容均表明借款人***，贷款人曾吉彬，借款的原因为工程项目预先垫付资金。借款用途为秀山县官庄镇六个土地整理项目材料费、民工工资专用款，且该专用款必须转账支付至材料供应商、民工个人真实账户下。借款后果处理约定为待项目中标公示三日后，***将全数化公司预先垫付款172万元全额退还，否则视为违约。全数化公司保证***于2011年5月25日前中标公示，***不得提出退场或不继续做工程项目，如违约，三方不再有违约和赔偿责任，经济双清。如不能保证***在5月25日前中标公示，则按原合同执行。从前述约定可认定，借款性质是预先垫付的资金，并未明确协议款项系双方结算后用于支付***的工程款或者工程停工损失赔偿款，前合同和后合同系各自独立的合同。前合同即《土地开发整理项目合同》无效，并不导致后合同《借款协议》、《承诺书》无效。该协议和承诺书系双方的真实意思表示，其行为不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定为有效。《借款协议》和《承诺书》第三条约定全数化公司保证***于2011年5月25日前中标公示，如不能保证***在5月25日前中标公示，则按原合同执行。而原合同即《土地开发整理项目合同》无效。在审理中，***的委托诉讼代理人承认《借款协议》中载明的丙方分别系劳务施工班组长，***取得172万元工程垫付款是基于其与全数化公司所签订的工程承包合同，在履行施工合同过程中，因施工项目无合法根据，秀山县国土局执法大队责令其停工，停工后，***等人向曾吉彬索要民工工资，全数化公司垫付项目材料款和工人工资。双方约定工程项目未中标公示按原合同执行。原合同无效，***基于无效合同取得的172万元垫付款应予以返还。***未在法庭审理辩论终结前向法院提出反诉请求,其因施工承包合同无效停工所产生的损失可另案诉讼主张。***抗辩称全数化公司原法定代表人曾吉彬仅转款90万元给***，未转足172万元，剩余款项系出具的借条，与本案查明的事实不符，一审法院不予采纳。其抗辩称本案全数化公司主张返还的172万元费用系重复起诉的问题，重庆市渝北区人民法院、重庆市第一中级人民法院是对全数化公司与***因民间借贷纠纷先后作出一、二审裁判，双方之间的建设工程施工合同纠纷并未经过人民法院裁决，后诉和前诉的诉讼请求所依据的民事法律并不完全相同。故***的该抗辩意见，一审法院不予支持。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决：***于本判决生效后十日内返还重庆市全数化测绘工程有限公司工程垫付款172万元。案件受理费20460元，减半收取10230元，财产保全申请费5000元，由***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中***申请证人石辉荣出庭作证，证明曾吉彬与***签订的借款协议中的172万元系秀山县官庄镇六个土地整理项目的材料费、民工工资，并已发放给各个项目的材料供应商、民工个人。证人石辉荣的该证言与《借款协议》第1条约定的款项性质与用途等内容相互印证，可以作为认定本案事实的根据。《借款协议》第3条约定：“甲方保证乙方于5月25日前中标公示，乙方不得提出退场或不继续做工程项目，若出现违约事实，则甲乙丙三方不再有违约和赔偿责任、经济双清；若不能保证乙方于5月25日前中标公示，按原合同执行。”***举示的（2013）渝北法民初字第12001号案卷中的第3次法庭审理笔录中的第6页显示，曾吉彬陈述其与***签订的借款协议第3条中的“经济双清”是指172万元不用归还，曾吉彬也不再向***赔偿。一审法院在第一次庭审中询问当事人该协议第3条约定的“按原合同执行”是什么意思？全数化公司的委托诉讼代理人回答：“原合同第十一条违约责任约定5%的违约金。”

当事人对一审查明的其他事实无争议，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点在于一审是否存在程序违法、本案172万元是否属于结算性质的款项以及***应否返还该款项。对此评述如下：

一、关于一审是否存在程序违法的问题

***认为一审存在程序违法的理由在于，一是全数化公司提起的本案诉讼与前案提起的诉讼构成重复起诉；二是一审法院未对***按要求补交的证据组织质证；三是应当通知涉案七个子项目的负责人为本案第三人参加诉讼而未通知。本院认为，其一，全数化公司在前案即（2015）渝北民初字第01415号案件中是请求返还借款，其诉讼标的即请求人民法院审查的民事法律关系是借款合同关系，而其提起本案诉讼请求返还工程垫付款，请求人民法院对双方的建设工程施工合同关系进行审查，即前诉与本诉的诉讼请求、诉讼标的不同，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条之规定，本案诉讼并不构成重复起诉。其二，***虽主张一审法院未对其按照要求补交的证据组织质证，但是并未提供证据证明***在一审法院指定的期间内提交了该证据，且在二审中***也补交了该证据，因此即使一审法院未对其在指定期间内补交的证据组织质证，程序上存在瑕疵，也不影响本案的公正审判。其三，本案系全数化公司依据其与***签订的《借款协议》要求***返还工程垫付款所产生的纠纷，这与涉案七个子项目的负责人无关，没有必要追加该项目负责人为本案第三人。由此可见，***主张一审程序违法的理由不能成立。

二、关于涉案172万元是否属于结算性质的款项以及***应否返还的问题

首先，全数化公司时任法定代表人曾吉彬与***签订的《借款协议》第1条明确了172万元为六个土地整理项目的材料费、民工工资，第3条约定全数化公司应保证项目于5月25日前中标公示，***不得提出退场或不继续做工程项目，若出现违约事实，则全数化公司、***、七个子项目负责人之间不再有违约责任和赔偿责任、经济双清。而涉案项目至今未中标也不可能再中标，全数化公司存在违约事实，因此按照约定双方之间不再有违约责任和赔偿责任、经济双清。更何况，曾吉彬也陈述《借款协议》第3条中的“经济双清”是指172万元不用归还，自己也不再向***赔偿。这与***的主张是一致的。至于第3条中约定的项目未中标“按原合同执行”的意思，全数化公司在一审庭审中的解释是指按原合同第十一条关于违约责任的约定执行，***也主张该条约定仅涉及违约金的问题。由于原合同是无效合同，因此原合同中关于违约金的条款不再适用，那么《借款协议》也无法再按原合同执行，故工程项目未中标的责任承担不应再适用《借款协议》第3条中“按原合同执行”的约定。

其次，根据《借款协议》的约定，如果项目中标，***退场或不继续施工，则双方之间可以达到“经济双清”，这说明双方认可***实际完成的工程量为172万元。不管项目是否中标，在达成《借款协议》后***再没有进行施工，其实际完成工程的材料费、人工费与《借款协议》中的材料费、人工费是一致的。加之涉案的两个子项目负责人无法联系，***在二审中只能提交五个子项目的民工工资和材料款支出明细，且该五份证据中有多份白条，真实性无法确认，因此根据现有证据无法查实***实际完成的工程量。况且，双方签订《借款协议》已逾7年之久，用以证明工程量的签证单等证据委实难以提供，并且施工现场也无法复原以查勘已完工程量。在双方已对***实际完成工程的材料款、人工费协商一致而本案又无法查清***实际完成的工程量之情况下，将曾吉彬与***签订的《借款协议》视为结算协议较为妥当，即涉案172万元应视为***实际完成工程的材料款、人工费的结算款项。

故此，全数化公司主张***返还该172万元款项的请求不能成立，本院不予支持。

综上所述，由于当事人在二审中提出新证据，致使本院纠正一审判决认定的部分事实，并据此予以改判。***的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，判决如下：

一、撤销秀山土家族苗族自治县人民法院(2017)渝0241民初4526号民事判决；

二、驳回重庆市全数化测绘工程有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费20280元，减半收取10140元，由重庆市全数化测绘工程有限公司负担；二审案件受理费20280元，由重庆市全数化测绘工程有限公司负担。财产保全申请费5000元，由重庆市全数化测绘工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　谭中宜

审判员　　何　玉

审判员　　王　宏

二〇一八年三月十二日

法官助理翟维玲

书记员刘桂林