泉州海洋职业学院、上海易鼎雕塑景观设计有限公司建设工程设计合同纠纷二审民事判决书

福建省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）闽民终1456号

上诉人（原审被告、反诉原告）泉州海洋职业学院（原名泉州泰山航海职业学院），住所地福建省石狮市祥芝镇石狮大道。

法定代表人：林华东，院长。

委托诉讼代理人：蔡书榕，福建磊德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：石昀，福建磊德律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）上海易鼎雕塑景观设计有限公司，住所地上海市嘉定区江桥镇曹安路3058号。

法定代表人：马钦忠，董事长。

委托代理人：李玉林，北京盈科（厦门）律师事务所律师。

上诉人泉州海洋职业学院（以下简称海洋学院）因与被上诉人上海易鼎雕塑景观设计有限公司（以下简称易鼎公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2014）泉民初字第353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日立案后，依法组成合议庭，进行了开庭审理。上诉人海洋学院的委托诉讼代理人石昀，被上诉人易鼎公司的委托诉讼代理人李玉林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

海洋学院上诉请求：1.解除海洋学院与易鼎公司签订的《建设工程施工合同》。2.易鼎公司立即返还海洋学院已支付的工程款521.1万元，并向海洋学院支付从工程款支付之日起至实际还款之日止，按银行同期同类贷款利率计算的利息损失（暂从最后一笔费用2012年1月19日起计至起诉之日约为46.7万元）。3.本案诉讼费由易鼎公司承担。

事实和理由：（一）原判决认定事实有误。本案工程存在严重的质量问题，易鼎公司构成根本违约，海洋学院主张解除合同及返还价款于法有据。涉案工程从施工完成之日其，出现严重的色差和接缝问题，而导致该问题的原因，根据原审的鉴定结论，系易鼎公司施工工艺粗糙、施工处理及填充不当。本案从2008年工程质量问题产生之初，海洋学院就已经通过发函、约谈的方式要求易鼎公司解决问题，但其以各种理由拒不履行合同义务，因此，本案工程已不能通过修理、替换等方法予以补救，导致海洋学院的合同目的不能实现。综上，根据《合同法》第94条规定，海洋学院有权要求解除合同及返还价款。原审法院以涉案工程完成，色差接缝仅是工程瑕疵为由，认为本案违约不构成根本违约，是错误的。（二）即使按照原审法院认定，易鼎公司有违约但不构成根本违约，原审法院也应该告知海洋学院变更反诉诉请为损害及违约赔偿之诉，原审法院未对此进行释明，违反法定程序。（三）原审法院对本案鉴定费的认定错误，鉴定费37875元应由易鼎公司承担。根据鉴定结论，本案工程的质量问题系易鼎公司造成，且“石材自然条件下不会产生色差，色差的形成与选材或放置时间无关。”因此，鉴定费用应由易鼎公司承担。

易鼎公司辩称，（一）海洋学院在一审中提起反诉，已经超过诉讼时效，本案工程于2011年10月18日交付给海洋学院并由其实际使用。海洋学院应在2013年10月17日提出主张，但本案一审诉讼发生在2014年4月21日，已经超过两年诉讼时效。（二）本案工程不存在严重的质量问题。1.讼争工程已经由海洋学院验收并使用，其在竣工验收报告中明确表示，易鼎公司已经基本完成了合同规定的全部内容。鉴定报告中也未体现主体工程存在质量问题，只是就石材接缝的填充剂处理不当以及部分石材表面的氧化形成原因作出了鉴定意见，不能以此否定整个工程的质量。2.本案工程之所以出现色差，与讼争合同选用天然青石有关，天然青石的含铁量高，容易出现色差，签订合同时双方对此进行协商，海洋学院对此情况是明知且同意的，另外，由于海洋学院在施工过程中拖欠工程款，导致易鼎公司无法进行连续施工，石材没有经过养护处理，因此导致氧化的情况。关于接缝问题，天然青石的特性导致无法像人工石材一样进行无缝拼接，而且鉴定报告中认定石材表面勾缝剂残留较多造成，完全可以通过对接缝的清洗、保养处理后得到解决。（三）海洋学院存在拖欠工程款的严重违约行为，根据合同约定，易鼎公司有权在海洋学院拒绝履行付款的先合同义务下，行使抗辩权，不履行合同的义务，而且本案讼争工程的一年保修期（2011年10月18日至2012年10月17日）已经超过，海洋学院要求易鼎公司进行修复，需要支付额外的合理费。而且超过保修期后，本案工程因未妥善的保养而导致的损失，也应该由海洋学院自行承担。

易鼎公司向一审法院起诉请求：海洋学院支付给易鼎公司300447元，并承担本案的诉讼费。

海洋学院向一审法院反诉请求：1.解除海洋学院与易鼎公司签订的《建设工程施工合同》。2.易鼎公司立即返还海洋学院已支付的工程款521.1万元，并向海洋学院支付从工程款支付之日起至实际还款之日止，按银行同期同类贷款利率计算的利息损失（暂从最后一笔费用2012年1月19日起计至起诉之日约为46.7万元）。3.本案诉讼费由易鼎公司承担。

一审法院认定事实：2007年1月5日，海洋学院与易鼎公司签订了一份编号为TTFJ-MS-SG-06-027《建设工程施工合同》，约定由易鼎公司承包施工海洋学院主次大门、文化墙的石材雕刻、创作和安装，合同总价款630万元，约定工期150日。合同约定施工应符合相应的通用和专用检验、质量、工艺标准，如“干挂及安装”、“画面充分体现文化主题内涵、艺术表现实出、雕刻工艺精湛、施工工艺精致”、“雕刻板材（连ＸＸ）色泽一致、颗粒匀称、吸水率低”、“乙方向甲方承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任”。合同签订后，易鼎公司即组织施工。在施工过程中，海洋学院已支付521.1万元给易鼎公司。

一审法院认为，根据双方均确认的编号为TTFJ-MS-SG-06-027《建设工程施工合同》的内容，工程内容为学院主次大门、文化墙的石材雕刻、创作和安装，而从“内容”的事项，就包括了设计，其费用是包括在合同总价款630万元中，并没有单列。现易鼎公司主张在《建设工程施工合同》之外的设计费，由于易鼎公司所提供的证据不能证明双方，学院主次大门、文化墙的设计单独委托易鼎公司设计并另行收取设计费，因此，易鼎公司的该诉讼主张，不仅没有合同依据；其所谓的设计费计算标准，也没有事实依据，对易鼎公司的诉讼请求，不予支持。从涉案工程的具体施工进度看，涉案工程已完成。国家石材质量监督检验中心的鉴定报告中的鉴定事项，仅体现整体存在色差、接缝较明显等观感上的瑕疵，并不构成根本违约，而海洋学院也已实际使用多年，现海洋学院要求解除合同，没有事实和法律依据，也不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回易鼎公司的诉讼请求。二、驳回海洋学院的反诉请求。本诉案件受理费5081元，由易鼎公司负担；反诉案件受理费26588元，由海洋学院负担。鉴定费37875元，由海洋学院负担。

本案二审期间，双方当事人均未提交证据。二审中，海洋学院对一审查明的事实没有异议。易鼎公司认为一审查明的事实遗漏了有设计大门及校徽的事实。本院认为，易鼎公司未上诉，因此其提出的异议事实，不属于二审审理范围之内。对一审查明的事实，因双方均无异议，本院依法予以确认。

本案二审争议焦点是：海洋学院是否有权主张解除合同及返还价款。

本院认为，首先，本案系建设工程设计合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。易鼎公司提起本案一审诉讼系要求海洋学院向其支付设计费，海洋学院提起反诉旨在以工程存在质量为由，将工程款与设计费进行抵扣，现易鼎公司的诉讼请求被一审法院驳回，易鼎公司未上诉，海洋学院不需要向其支付设计费用。另查，易鼎公司就讼争工程的工程款问题向泉州市石狮法院提起另案诉讼，因此海洋学院关于讼争工程的质量问题应在另案中一并解决。其次，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定，法院在特定情况下，仅对关于法律关系的性质或民事行为的效力对当事人进行释明，本案中，双方对于法律关系的性质或者合同效力未提出异议，海洋学院提出损害及违约赔偿之诉或是合同解除之诉，均是其对自己权利的处分，不属于法院释明的范围。再次，关于本案的鉴定费，本案的鉴定结论为：色差系石材表面处理不当造成。接缝明显是由于施工中勾缝剂填充不当，表面勾缝剂残留较多，存在接缝处形成较宽的勾缝剂带，因此，本案鉴定虽由海洋学院提出，但鉴定结论认定了色差和接缝系易鼎公司施工不当造成的，故鉴定费用应由易鼎公司承担。

综上，一审法院对于鉴定费的处理不当，依法应予纠正，除此之外，海洋学院的上诉理由不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实和适用法律无误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费70359.5元，由泉州海洋职业学院负担。一审本诉案件受理费5081元，由上海易鼎雕塑景观设计有限公司负担；反诉案件受理费26588元，由泉州海洋职业学院负担。鉴定费37875元，由上海易鼎雕塑景观设计有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　林　毅

代理审判员　黄　曦

代理审判员　黄　艳

二〇一七年六月十日

书　记　员　陈汉文