民丰县万水源矿业有限责任公司与内蒙古赤峰地质矿产勘查开发院建设工程勘察合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）新01民终3410号

上诉人（原审原告）：民丰县万水源矿业有限责任公司，住所地：新疆维吾尔自治区和田地区。

法定代表人：崔强，该公司董事长。

委托诉讼代理人：孙建富，住新疆乌鲁木齐市天山区。

被上诉人（原审被告）：内蒙古赤峰地质矿产勘查开发院，住所地：内蒙古自治区赤峰市新城区。

法定代表人:秦忠义，该院院长。

委托诉讼代理人：李春阳，内蒙古大川律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邱国兴，住内蒙古自治区赤峰市。

上诉人民丰县万水源矿业有限责任公司（以下简称万水源公司）因与被上诉人内蒙古赤峰地质矿产勘查开发院（以下简称赤峰地质勘查院）建设工程勘察合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市天山区人民法院（2016）新0102民初481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人万水源公司的委托诉讼代理人孙建富，被上诉人赤峰地质勘查院的委托诉讼代理人李春阳、邱国兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

万水源公司上诉请求：1、撤销原判第二项，改判赤峰地质勘查院返还已付款1589600元；2、撤销原判第三项改判赤峰地质勘查院承担违约金763008元；3、本案案件受理费25620.80元由赤峰地质勘查院承担。事实和理由：赤峰地质勘察院未按合同约定完成十个矿点的勘察工作，构成违约。本案不是按预付款完成相应工作量，一审法院以鉴定结论代替合同约定的交付成果，以程序鉴定代替实际履行错误，鉴定程序违法。

赤峰地质勘查院辩称：我方对案涉三个探矿进行勘察后，已经经过万水源公司最终验收，上诉人拒绝进行阶段性结算及支付项目款，构成预先违约。双方签订的合同已经终止，应当对已履行部分进行结算，经鉴定机构携同双方当事人现场勘察后作出的鉴定结果正确，一审法院鉴定程序合法，请求二审法院维持原判。

万水源公司向一审法院起诉请求：1、解除双方当事人签订的地质勘查合同；2、赤峰地质勘查院返还已付预付款1589600元；3、赤峰地质勘查院承担违约金763008元；4、赤峰地质勘查院承担本案的诉讼费、邮寄费。

一审法院认定事实：2013年9月5日，万水源公司、赤峰地质勘察院签订《地质勘查合同》，约定：“甲方（万水源公司）将新疆民丰县宿营地—碎脊山南一带十个探矿权勘查项目委托给乙方（赤峰地质勘察院）进行施工，各个探矿权详见附件《新疆民丰县宿营地-碎脊山南一带多金属矿地质勘查项目施工设计》，地质矿产预-普查，工作范围详见附件《新疆民丰县宿营地-碎脊山南一带多金属矿地质勘查项目施工设计》，工作方法是利用地质测量、物探、化探等综合手段开展预-普查工作；勘查时间自2013年9月1日至2014年4月20日；甲方有权根据实际情况变更勘查方案、调整工作量，但要与乙方及时沟通，并下达任务变更通知书，甲方应按合同规定向乙方支付项目进度款，甲方负责协调地方关系，为乙方野外生产施工人员住宿和生产生活用水用电等提供方便；地质勘查收取费以《国土资源调查预算标准》为依据，参照当前市场行情，经双方协商，本项目合同总价款794.8万元，遗漏或者增加工作手段，单价按2010年预算标准单价执行，最终项目费用总额按实际完成的工作量核定，合同签订后7个工作日内，甲方向乙方支付总项目款20%作为预付款；野外施工期间，甲方对项目进行阶段性验收或单项验收，根据阶段性验收结果进行阶段性结算，甲方付给已付结算金额（扣除预付款）的40%资金；野外工作结束并经甲乙双方验收确认后，甲乙双方进行年度结算，甲方支付给乙方结算金额的20%；乙方提交的项目成果经验收合格，项目竣工手续办理完毕，甲方应付乙方的项目款全部付清；合同确定的履行期限内，乙方必须如期按质按量完成合同内容，并按工作计划向甲方申报备案，若逾期未完成时，迟延一天按合同总价万分之五承担损失补偿金，若超过30天未完成，甲方有权解除本合同，届时乙方承担合同总额的20%的违约金”。合同签订后，赤峰地质勘察院组织人员进山开始勘查工作，万水源公司亦于2013年9月9日向赤峰地质勘察院支付预付款（定金）1589600元。2014年6月20日至2014年8月15日期间，赤峰地质勘察院出具新疆民丰县云母山、红山顶、野马滩锑矿预查项目的《实测地质剖面野外质量检查表》、《地质填图野外质量检查表》、《地球化学勘查野外原始资料检查记录表》，万水源公司派驻工地的工作人员丛培军签字，并确认原始资料等级为良。2014年7月8日，丛培军通过QQ邮箱向赤峰地质勘察院发送一份落款为“民丰万水源矿业有限责任公司”的《工作联系单》，内容为：“我司与贵单位2013年9月5日签订的《新疆民丰县宿营地-碎脊山南一带多金属矿地质勘查合同》，合同约定时间自2013年9月1日至2014年4月20日。贵单位在合同期内未按时完成地质勘查工作，我司同意贵公司在2014年继续对项目进行施工，但是贵公司截止6月底，仅完成少量工作，按目前进度，贵公司在本年度依旧无法完成地质勘查任务，贵公司目前在工作的地质人员仅2人，因此我司对贵单位工作态度及其不满意，若贵公司继续以这个态度进行工作，我司将按合同约定解除合同”。2014年10月10日，赤峰地质勘察院的项目负责人王磊出具《新疆万水源矿业有限责任公司野外最终验收单》，验收单载明：“新疆万水源矿业有限责任公司委托内蒙古赤峰地质矿产勘查开发院对我公司民丰县昆仑山一带（云母山、野马滩、红山顶）三个矿区进行地质勘查工作，现对内蒙古赤峰地质矿产勘查开发院完成的野外工作量进行最终检查、验收。具体完成工作量如下……根据我方现场负责人员确认，工作数量及质量达到工作要求，野外工作验收合格”，丛培军在落款“新疆民丰县万水源矿业有限责任公司现场负责人”处签字确认。后赤峰地质勘察院停工离场，万水源公司另行委托勘查单位对涉案项目继续勘查。2016年1月14日，万水源公司诉至一审法院，提出上述诉讼请求。庭审中，丛培军作为证人陈述，其职业为万水源公司巡检员，被万水源公司派驻工地对资产进行巡检，野外勘查工地除了赤峰地质勘察院的工作人员，就只有他在现场，万水源公司并无工作人员在场。案件审理中，经赤峰地质勘察院申请一审法院委托新疆建正工程项目管理咨询有限公司对其完成的勘查工程造价进行评估，2017年7月6日，新疆建正工程项目管理咨询有限公司作出建正造字[2017]0706号鉴定报告书，鉴定结果为1517800元。鉴定报告送达双方当事人后，万水源公司对鉴定报告提出异议，认为鉴定机构只去了其中两个矿区，且两个区域只有三个探槽痕迹，现场依据矿区区域地质地形图中标定的地质勘探探槽位置，利用GPS定位系统核实矿区探槽位置、海拔高程及地理坐标，其他地质勘查痕迹未见，新疆建正工程项目管理咨询有限公司对异议进行了答复：在现场勘查中，由于地理环境因素、天气原因，鉴定人员与万水源公司、赤峰地质勘察院委托的代理人及向导无法进入第三个矿区，经过现场勘查和万水源公司、赤峰地质勘察院代理人、向导签字确认，能反映出赤峰地质勘察院提供的工作GPS轨迹是真实可靠的；矿产勘查区每年都会有季节性融雪，探坑又属于临时工程，被泥土重新覆盖是正常自然现象，同时在现场仍有未被完全覆盖的探坑，万水源公司代理人也未提出异议。

一审法院认为：万水源公司、赤峰地质勘察院之间签订的《地质勘查合同》系双方真实意思表示，其内容不违反法律法规强制性规定，当属有效，双方应严格依约履行。合同约定，赤峰地质勘察院应完成十个矿点的勘查工作，现赤峰地质勘察院仅完成了三个矿点的勘查便离场，万水源公司又自行委托其他勘查单位进行勘查，合同实际已经实际终止履行，现万水源公司要求解除合同，赤峰地质勘察院对万水源公司解除合同的诉讼请求并无异议，故对万水源公司要求解除勘查合同的诉讼请求，一审法院予以支持。合同约定野外施工期间，甲方对项目进行阶段性验收或单项验收，根据阶段性验收结果进行阶段性结算，甲方付给已付结算金额（扣除预付款）的40%资金。据此，万水源公司应根据赤峰地质勘察院实际完成的勘查工作量支付结算款，关于赤峰地质勘察院实际完成的勘查工作量，一审法院认为丛培军系新疆万水源公司派驻工地的工作人员，民丰县万水源公司并未派驻人员前往万水源公司勘查现场，且丛培军签字确认的验收单也署名为“新疆万水源矿业有限责任公司野外最终验收单”，在验收单的表述内容中也载明“新疆万水源矿业有限责任公司委托内蒙古赤峰地质矿产勘查开发院对我公司民丰县昆仑山一带（云母山、野马滩、红山顶）三个矿区进行地质勘查工作……”，故赤峰地质勘察院有理由相信丛培军有权在验收单上签字确认，丛培军的行为构成表见代理，一审法院对其签字的“新疆万水源矿业有限责任公司野外最终验收单”的真实性予以确认。故赤峰地质勘察院实际已完成了云母山、野马滩、红山顶三个矿区的勘查工作，万水源公司应按照合同约定支付赤峰地质勘察院上述三个矿区的勘查费。关于赤峰地质勘察院实际完成勘查工程造价，新疆建正工程项目管理咨询有限公司按照规定的标准、程序和方法所作的建正造字[2017]0706号鉴定报告书客观公正，一审法院依法作为定案依据，据此，赤峰地质勘察院已完成勘查工程造价为1517800元，万水源公司已预付1589600元，故赤峰地质勘察院应返还万水源公司已付预付款71800元（1589600元－1517800元），万水源公司主张超出部分，一审法院不予支持。因丛培军的行为构成表见代理，从其邮箱发至赤峰地质勘察院的《工作联系函》真实性，一审法院予以认定，根据工作联系函的内容可以证实万水源公司同意赤峰地质勘察院在2014年继续施工，但未约定赤峰地质勘察院交工时间，且，根据评估结论可以证实，万水源公司支付的预付款与赤峰地质勘察院的实际勘查工程造价数额相差无几，由于矿产勘查区地理环境因素、天气原因及生活条件的限制，赤峰地质勘察院在万水源公司未继续支付预付款的情况下延长交付勘查成果并不构成恶意违约。判决：一、解除民丰县万水源矿业有限责任公司与内蒙古赤峰地质矿产勘查开发院于2013年9月5日签订的《地质勘查合同》；二、内蒙古赤峰地质矿产勘查开发院返还民丰县万水源矿业有限责任公司预付款71800元；三、驳回民丰县万水源矿业有限责任公司其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

本院二审审理查明事实与一审法院查明事实一致。

本院认为：最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，由于勘察现场的环境、天气等因素，万水源公司亦作出了最终验收的意思表示，说明双方当事人的勘察合同已实际终止履行，合同终止后，勘察工程应进行结算。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据，对本案事实进行的认定，并依法委托工程鉴定，认定事实清楚，委托鉴定程序合法有据。鉴定机构依据双方合同约定、现场状况、结合工程造价规范，作出的鉴定意见客观、公正、合理。一审法院在此基础上依法作出判决，且理由阐述充分正确，本院予以确认，不再赘述。本院审理期间，万水源公司没有充分证据来佐证自己的主张，故本院认可一审法院对事实的分析和认定。

综上所述，上诉人万水源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25620.86元（万水源公司已预交），由上诉人万水源公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　健

审判员　谭建艳

审判员　柳　燕

二〇一七年十二月四日

书记员　龙　茜

速录员　杨文新