云南文斌建设集团有限公司、云南硕海土石方工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）云01民终2222号

上诉人云南文斌建设集团有限公司（以下简称“文斌公司”）因与被上诉人云南硕海土石方工程有限公司（以下简称“硕海公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省安宁市人民法院（2020）云0181民初167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。调解期间扣除审理期限，本案现已审理终结。

上诉人文斌公司的上诉请求：1、撤销一审民事判决并改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：被上诉人的诉求无事实及法律依据，原审法院认定事实错误进而适用法律错误，依法应当予以撤销并改判驳回被上诉人全部诉讼请求。一、上诉人已按照双方结算价款向被上诉人足额支付完毕工程款，被上诉人主张额外支付工程款无事实及法律依据。2019年9月11日，上诉人与被上诉人已协商一致形成施工结算单，共同确认被上诉人开挖及外运的工程量为73282.55m3，结算单价按照合同约定49元每立方米计算，挖松量7474.3m3，结算单价按照15元每立方米计算，合计结算金额为3702959.45元。截至2019年9月18日，上诉人已足额向被上诉人支付全部结算价款。二、合同约定“另行协商单价”的条件并未成就，合同各方按照约定单价49元每立方的标准进行结算并无不妥。一审造价鉴定结论与本案真正的争议焦点并无任何关联，不应作为定案依据。涉案合同第二条第（一）款已明确约定“单价为固定价格；如在开挖过程中遇到坚石，单价双方另行协商。”根据该条款约定，有且只有遇到“坚石”这一种情况才存在另行协商单价的可能。而根据上诉人一审提交的云南有色三O六勘察工程有限公司出具的《关于场地岩石坚硬程度鉴定的说明》以及行业规范标准可证明涉案土方工程中的土质类别为“泥岩”和“灰岩”，并不属于“坚石”，因此合同约定的“另行协商单价”条件并未成就，按照合同约定单价49元每立方的标准结算有事实及法律依据。一审法院依据被上诉人的申请委托鉴定机构进行了造价鉴定，完全是错误认定了本案的争议焦点，进而错误适用法律。鉴于前述理由，本案并不能适用合同价格约定不明确的相关法律规定，因此无论造价结论如何，与本案并无关联。三、“地质勘察资料”的提供与否并不属于上诉人的约定或法定义务，合同约定内容也并不存在任何显失公平之情形，各方应严格按照合同约定履行。首先，涉案合同中并未将提供“地质勘察资料”作为上诉人义务，也并不属于上诉人一方的法律强制性规定义务。其次，作为商事平等主体，被上诉人在签署合同时就理应预见土质不同所带来的成本风险，而被上诉人正是因为预见到了该种风险，才在合同中约定“如在开挖过程中遇到坚石，单价双方另行协商”。因此并不存在一审法院认定“若按照土方类49元每立方米计价会显失公平”的说法。我国法律尊重当事人意思自治，若司法过度干预，对上诉人来说何尝不是显失公平。

被上诉人硕海公司答辩称，请求驳回上诉，维持原判。

原审原告硕海公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即向原告支付工程款3132134元；2、判令被告立即向原告支付违约金35885元；3、本案诉讼费用及其他相关费用由被告承担。一审庭审中，变更诉讼请求第一项为：判令被告立即向原告支付工程款2830884.78元，明确诉讼请求第二项为：请求被告立即支付自2019年5月6日起按年利率6%计算至工程款支付完毕之日止的违约金。

一审法院认定事实：2019年，文斌公司通过招投标方式取得安宁市公安局金方派出所和机动警务应急处突单元营区建设工程。2019年4月1日，文斌公司（甲方发包方）与硕海公司（乙方承包方）签订《土方工程施工合同》，约定文斌公司将上述工程的土方挖运工程承包给硕海公司，工程量暂定为85000m3，合同价约定为：“本合同采用单价包干决算，……；如在开挖工程中遇到坚石，单价双方另行协商。其单价为：1、挖掘外运土方，不论运距远近，按49元/m3包干价执行”，工程总造价暂定为416.5万元，工期为30天，自2019年4月至2019年5月。合同第三条工程质量及技术要求约定：“1、乙方根据甲方提供的图纸资料及技术文件进行施工……”第四条工程价款结算约定：“……依据甲乙双方及第三方检测现场实测方格网高程及实际计量工程量进行决算，三方核定签认后作为最终结算依据……”，工程价款结算与拨付办法约定为：“乙方进场施工一个星期内，约需开挖拉运土方不得低于19838m3，甲方支付合同价款总额的50%，剩余尾款在场平工程竣工验收后2个月内双方结算后付清”。合同第五条双方责任约定：“（一）甲方责任：1、因甲方提供施工图纸、地质勘查资料及地下隐蔽设施不详，不及时或与实不符，除工期顺延外，还应补偿给乙方由此造成的误工或停工的实际损失……（二）乙方责任：2、乙方根据甲方提供的施工图纸和地质勘查资料编制施工组织设计和方案，并经监理、甲方审批同意后施工……”2019年4月，原告依约进行施工，后发现土质较硬，建设方即委托云南有色三0六勘查工程有限公司对场地岩石坚硬度进行鉴定，2019年5月30日，云南有色三0六勘查工程有限公司经采样分析，判定金方派出所建设项目场地内岩土类别为：“①泥岩，中等风化，属软岩，岩土类别ⅲ类；②灰岩，中等风化，属较软岩，岩土类别ⅳ类。”原告修改编制施工方案中施工措施后，投入破石机继续进行开挖。2019年8月8日，因原被告就泥岩、灰岩单价协商未果，工程处于停工状态，建设单位安宁市公安局及有关司法部门、监理公司、原被告双方共同召开协调推进会，决定：1、硕海公司与文斌公司于2019年8月9日完成复核完工工程量，双方签字后硕海公司于2019年8月10日提前退出施工现场；2、文斌公司于2019年8月19日前暂时按照双方签订的合同价款支付拖欠的工程款；3、双方纠纷自行协商，协商无果通过司法途径处理；4、2019年8月10日，硕海公司退出施工现场。2019年9月11日，原被告双方形成过程施工结算单，共同确认原告开挖及外运的工程量为73282.55m3，结算单价为按49元/m3计算，挖松量为7474.3m3，结算单价为15元/m3，合计结算金额为3702959.45元。2019年12月13日，经昆明新网测绘有限公司测量，确认原告的土方挖方量为7317.92m3，岩泥挖方量为58192.2m3，灰岩挖方量为24096.51m3。2019年6月17日，被告向原告支付工程款114000元，2019年9月11日，被告向原告支付工程款2000000元；2019年9月18日，被告向原告支付工程款1102959.45元，合计支付金额为3702959.45元。2020年5月11日，硕海公司向一审法院提出对案涉工程中除土方外其他类别的土石方的造价进行鉴定的申请，一审法院依法委托云南丽景工程造价咨询有限公司进行鉴定，该鉴定中心参照云南省现行造价计价依据进行计算，于2020年9月27日出具如下鉴定意见：除土方外其他类别的土石方的造价为6063151.65元，其中：挖灰岩运至连建司为1750699.14元（综合单价97.99元/m3）、挖泥岩运至连建司为3539352.51元（综合单价92.9元/m3）、挖泥岩运至砖厂为773100元（综合单价77.31元/m3）。硕海公司为此支出鉴定费31600元。另查明，双方签订合同时，文斌公司未提供地质勘查资料。

一审法院认为，本案的争议焦点为：除土方外其余类别土石方工程如何计价？2、原告主张的违约金是否支持？本案系建设工程施工合同纠纷，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。根据《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条的相关规定，从事建筑活动的建筑施工企业需具备国家规定的相关资质条件，经资质审查合格后，取得相应的资质证书，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。根据住房与城乡建设部发布的《建筑业企业资质管理规定》的规定，建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质。本案系土石方工程，原告作为承包人无相关的专业承包资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条合同无效情形的第（五）项违反国家法律的强制性规定，为无效合同。因对导致合同无效，双方均有责任，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，本案中，原、被告双方对涉案合同的无效都存在过错，原告完成的工程已交付，被告对其应承担折价补偿的义务。关于第一个争议焦点：除土方外其余类别土石方工程如何计价，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第六十二条第：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”本案中，原被告双方签订合同时未提供地质勘查资料，对图纸类别无法准确判断。合同明确约定：“……如在开挖过程中遇到坚石，单价双方另行协商。挖掘外运土方，不论运距远近，按49元/m3包干价执行……”即可以理解为土方挖运包干单价为49元/m3，若遇到坚石价格再另行协商，对于泥岩和灰岩并未约定计价方式，故应属约定不明，对于约定不明的部分，因双方未能达成一致结算，可依照当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。故可认定原告的工程款应为土方挖运造价、泥岩及灰岩挖运造价、挖松量造价，因土方挖运量、挖松量及单价已经双方共同确认，故原告工程款为6533844.23元（7317.92m3×49元/m3＋6063151.65元+7474.3m3×15元/m3），扣除被告已支付的工程款3702959.45元，被告尚欠款项为2830884.78元。被告文斌公司认为“除去坚石以外的土石方都应按照49/m3单价包干，泥岩、灰岩不属于坚石，故也应按49元/m3计价”的抗辩，一审法院认为，土方与泥岩、灰岩挖运成本、工程编制方案存在较大差异，因甲方在签订合同时未提交地质勘查资料，双方对土质类别无法准确判定，如泥岩、灰岩工程单价按土方类49元/m3计价，会显失公平。换言之，如若将双方签订合同时均未能预见的造价成本风险全部转嫁由实际施工人负担，不但有失公允，也不利于建筑行业有序发展及工程质量的保障，故被告的抗辩理由不成立，一审法院不予采信。关于原告诉请的逾期违约金，一审法院认为，文斌公司将涉案工程发包给不具有施工资质的原告，导致合同无效，双方均有过错。因双方签订的合同系无效，损害赔偿系履行有效合同遭受的损失，即当事人信赖合同有效，在订立和履行合同中支出了一定的费用和代价，在合同被确认无效后蒙受的损失，实质是使财产关系恢复原状，工程款的支付即使财产关系恢复原状，因此，一审法院对此项诉请不予支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第六十一条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、由云南文斌市政建筑工程有限公司于本判决生效后立即向云南硕海土石方工程有限公司支付工程款2830884.78元；二、驳回云南硕海土石方工程有限公司的其他诉讼请求。” 二审中，上诉人提交《公路工程地质勘察规范》，欲证明“坚石”是一种单独且明确的土石分级类别。本案涉及的泥岩（软岩）及灰岩（较软岩）根本不属于VI类“坚石”，因此合同约定的单价变更条款并未成就，依法应当按照合同约定固定单价进行结算。经质证，被上诉人对真实性、合法性无异议，但认为与本案无关。另，上诉人认为一审判决遗漏认定上诉人于2019年9月16日支付486000元的事实；被上诉人对一审判决认定的事实无异议，同时上诉人所提遗漏的事实，被上诉人无异议，故本院予以确认。至于上诉人提交的证据本院在说理部分综合评判。二审审理查明的法律事实与一审判决认定的事实一致，同时补充以下法律事实：上诉人于2019年9月16日向被上诉人支付工程款486000元。

本院认为，本案的争议焦点为：工程价款如何认定？上诉人主张只有遇到“坚石”才另行协商单价，本案经地质勘察后土质类别为“泥岩”“灰岩”，上诉人提交《公路工程地质勘察规范》欲证明前述两种岩石均不属于坚石，应按合同约定的包干价计价，对此本院评判如下：首先，合同约定“……如在开挖过程中遇到坚石，单价双方另行协商。挖掘外运土方，不论运距远近，按49元/m3包干价执行……”从文意上可以理解为土方挖运包干单价为49元/m3，若遇到坚石价格再另行协商，故从合同的整体约定所针对的施工对象是普通的土方开挖，对于泥岩和灰岩并未约定计价方式，属约定不明，在上诉人、被上诉人未能达成一致的情况下，应按当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准确定价格；其次，“泥岩”“灰岩”虽不属于“坚石”，但双方在合同中约定上诉人的责任之一是提供地质勘察资料，被上诉人据此编制施工组织设计和方案，也即上诉人在签订合同时需提交地质勘察报告，被上诉人才能据此编制方案及确定工程价格，而土方与泥岩、灰岩挖运成本、工程编制方案存在较大差异，被上诉人在签订合同时不可能会同意按普通土方价格计算“泥岩”“灰岩”；最后，从被上诉人申请调取的上诉人向建设方报送的结算资料及上诉人认可按照定额价向建设方提交结算资料来看，能够证明上诉人认可“泥岩”“灰岩”不适用合同约定的包干单价；综上，一审法院认定本案工程价款为6533844.23元得当，本院予以维持。另外，一审法院虽遗漏认定已付款486000元，但对总的已付款认定为3702959.45元无误，故尚欠工程款为2830884.78元。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29734元，由云南文斌市政建筑工程有限公司承担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。

审判长　　李娜 审判员　　杨茜 审判员　　汪佳

书记员　　闻怡