云南**建设集团有限公司、***等民事二审民事判决书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）云23民终1720号

上诉人（原审被告）：云南**建设集团有限公司。住所地：云南省富民县款庄镇人民政府办公室1栋10号。统一社会信用代码：91530124772678495Q。

法定代表人：李洪，该公司总经理。

委托诉讼代理人：蒋从水，云南领正律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1969年7月29日生，汉族，住重庆市长寿区。

委托诉讼代理人：杨宏伟，云南延德律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：云南鑫晟能源有限公司。住所地：云南省楚雄彝族自治州禄丰市勤丰镇工业园区。统一社会信用代码：91532331MA6NPMQHX5。

法定代表人：黄欣明，该公司经理。

委托诉讼代理人：李经宙，云南亚明律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：薛晓钦，男，1977年3月21日生，汉族，系该公司办公室主任，住福建省闽清县。特别授权代理。

上诉人云南**建设集团有限公司（以下简称**建设公司）因与被上诉人***、云南鑫晟能源有限公司（以下简称鑫晟能源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省禄丰市人民法院（2022）云2302民初1064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人**建设公司上诉请求：一、依法撤销原判，依法改判由鑫晟能源公司与**建设公司共同向***承担支付案涉工程款的责任，或发回原审法院重审。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定了本案上诉人与被上诉人***签订的《建设工程施工劳务分包合同》有效，但同时又将本案案由认定为建设工程施工合同纠纷，适用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定属于认定事实不当，适用法律不当。首先，劳务分包合同与建设工程分包合同有着本质的区别，劳务分包合同并不属于任何一类建设工程合同，故本案不适用《民法典》建设工程合同部分及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定。一审法院认定了案涉《建设工程施工劳务分包合同》有效即认可了本案基础法律关系为劳务分包合同法律关系而非建设工程施工合同类的法律关系，但一审法院同时适用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》明显自相矛盾。其次，基于上述分析，如一审法院认定案涉《建设工程施工劳务分包合同》有效，上诉人与被上诉人***之间存在劳务合同关系，则根据一审法院查明的有关被上诉人鑫晟能源公司出具《农民工工资支付联合承诺书》承诺建设单位鑫晟能源公司向被上诉人***班组联合支付农民工工资的事实，应当按照其自愿承诺的内容向***直接承担主要的付款责任，而非依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定判决鑫晟能源公司在未支付上诉人工程款范围内承担责任。最后，如一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定认定鑫晟能源公司在未付**建设公司工程款范围内向***承担付款责任，则应当明确鑫晟能源公司未支付**建设公司工程款的数额，如该数额无法确定，则应当对案涉工程进行造价鉴定或要求鑫晟能源公司与**建设公司进行结算，出具结算结果。二、根据《诉讼费用缴纳办法》的规定，诉讼费用由败诉方负担，共同诉讼当事人败诉的，人民法院应当根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中，即使按照一审法院的判决，鑫晟能源公司在未支付**建设公司工程款范围内承担责任，那么鑫晟能源公司也属于败诉一方，其应承担全部或部分的诉讼费用，一审法院判决**建设公司承担全部诉讼费明显不符合诉讼费的裁判规则。综上所述，一审认定事实认定不清，适用法律不当，诉讼费分配不当，请求二审法院依法支持上诉人的全部上诉请求。

被上诉人***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人鑫晟能源公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求（***已申请增加诉讼请求）：一、由**建设公司支付***工程款967,943元，鑫晟能源公司在未付**建设公司工程款范围内承担连带责任；二、由**建设公司支付***律师代理费6000元；三、本案诉讼费，由**建设公司、鑫晟能源公司承担。

一审法院认定事实：**建设公司中标承建鑫晟能源公司年处理15万吨废煤焦油项目的建设工程。2021年9月1日***与**公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，**建设公司将主体框架结构劳务分包给***，并约定工期、承包价款及结算、支付方式、违约责任等。之后***组织施工人员进行施工。在履行过程中，鑫晟能源公司与**建设公司为该项建设工程施工合同发生纠纷，***被要求退场。2022年6月7日***与**建设公司就***实际完成的该项建设工程的工程款进行结算，**建设公司应支付***工程款2,517,943元，已支付1,550,000元，还欠967,943元。***与**建设公司结算前，***向**建设公司、鑫晟能源公司催要工程款，包括农民工工资，**建设公司、鑫晟能源公司就支付方式作了明确，鑫晟能源公司承诺支付农民工工资，但事后并未实施。现**建设公司与鑫晟能源公司未结算工程款。

一审法院认为，当事人一方未支付报酬，对方可以请求其支付。本案，***与**建设公司自愿签订的《建设工程施工劳务分包合同》系双方当事人真实的意思表示，内容不违反国家法律、法规的强制性规定，为有效合同。在履行过程中，鑫晟能源公司与**建设公司为该项建设施工合同发生纠纷，***被要求退场。***实际完成相应的施工劳务后，***与**建设公司进行结算，**建设公司向***出具了结算单，**建设公司尚欠***967,943元，双方债权债务确定，**建设公司依法负有给付***相应工程款的义务。因双方未约定付款时间，**建设公司依法应及时向***支付该笔款项。***起诉主张，由**建设公司支付***工程款967,943元的诉讼请求，有充分的事实和理由，依法予以支持。***起诉主张，由鑫晟能源公司在未付**建设公司工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条“违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，鑫晟能源公司只应在未付**建设公司工程款范围内承担清偿责任，而非连带责任。因鑫晟能源公司与**建设公司虽未进行结算，但根据其承诺的支付农民工工资的方案，鑫晟能源公司依法应在未付**建设公司工程款范围内，包括支付农民工工资及其他未付工程款。***起诉主张，由**建设公司支付***律师代理费6000元的诉讼请求，因**建设公司存在违约行为，***提交了律师代理费发票，故依法予以支持。综上所述，***与**建设公司签合同后，***作了相应的履行，**建设公司依法应按双方约定，支付给***相应的工程款。鑫晟能源公司依法应在未付**建设公司工程款范围内承担清偿责任。依照《中华人民共和国民法典》第五百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条之规定，判决：一、由**建设公司于判决生效后十五日内一次性支付给***工程款人民币967,943元。二、鑫晟能源公司在未付**建设公司工程款范围内向***承担清偿责任，包括支付农民工工资及其他未付工程款。三、由**建设公司于判决生效后十五日内一次性支付给***律师代理费6000元。案件受理费减半收取计6740元，由**建设公司负担。因***起诉时已预交，由**建设公司、鑫晟能源公司在履行上述义务时一并支付给***。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

二审认定的法律事实与一审一致。

归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：鑫晟能源公司是否应与**建设公司共同承担支付***工程款967,943元的责任。

本院认为，《中华人民共和国民法典》第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”第一百五十五条规定：“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。”第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”《最高人民法院的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”中华人民共和国建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十四条：“禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为，属于违法分包：（一）分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的；……。”本案中，**建设公司将案涉工程主体框架结构劳务分包给不具备相应资质条件的***，双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》因违反法律强制性规定为无效合同。在履行合同过程中，鑫晟能源公司与**建设公司因案涉建设施工合同发生纠纷，***被要求退场。后***按其实际完成的施工劳务与**建设公司进行结算，**建设公司向***出具了结算单，明确**建设公司尚欠***工程款967,943元，故**建设公司依法应向***支付工程款967,943元。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条关于“违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，因案涉工程发包人鑫晟能源公司与**建设公司未进行结算，故一审认定由鑫晟能源公司在欠付**建设公司工程款范围内承担清偿责任符合法律规定。上诉人**建设公司主张鑫晟能源公司出具的承诺书表明其自愿承担共同支付工程款的责任无事实及法律依据，依法不予支持。

综上所述，上诉人**建设公司的上诉请求不能成立，予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费13,540元，由上诉人云南**建设集团有限公司负担（已交）。

本判决为终审判决。

审判长　　纪艳茜

审判员　　李发连

审判员　　速　力

二〇二二年九月二十三日

书记员　　李丹雯