云南某某建设集团有限公司与云南某某某有限公司一审民事判决书

云南省禄丰市人民法院 民事判决书 （2023）云2302民初2268号 原告：云南某某建设集团有限公司。 统一社会信用代码：91530124772678495Q。 法定代表人：李某，公司执行董事。 住所：云南省昆明市富民县。 委托诉讼代理人：蒋某某，云南领正律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被告：云南某某某有限公司。 统一社会信用代码：91532331MA6NPMQHX5。 法定代表人：黄某某，该公司执行董事。 住所：云南省楚雄彝族自治州禄丰市。 委托诉讼代理人：李某某，云南冠聚律师事务所律师。代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人：薛某某，男，1977年3月21日生，汉族，福建省闽清县人，住福建省闽清县，系该公司员工。代理权限：特别授权。 原告云南某某建设集团有限公司（以下简称“某某公司”）与被告云南某某某有限公司（以下简称“某某公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年8月8日立案后，2023年5月31日作出（2022）云2302民初1566号民事判决书，宣判后某某公司、某某公司均不服本院判决，向云南省楚雄彝族自治州中级人民法院提起上诉，云南省楚雄彝族自治州中级人民法院于2023年8月16日作出（2023）云23民终1182号民事裁定书，裁定：一、撤销云南省禄丰市人民法院（2022）云2302民初1566号民事判决；二、本案发回云南省禄丰市人民法院重审。本院于2023年10月13日立案后，另行组成合议庭，于2023年11月7日依法公开开庭进行了审理。原告某某公司的委托诉讼代理人蒋某某，某某公司的委托诉讼代理人李某某、薛某某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告某某公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告向原告给付工程款6283870.15元，并以6283870.15元为基数，自2022年4月30日起至实际付清全部工程款之日止，按同期全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算支付原告资金占用损失（自2022年4月30日计算至2022年7月31日止的资金占用损失为58603.55元）；二、诉讼费用（包括但不限于诉讼费、保全费、诉讼保全保险服务费等）由被告负担。事实及理由：2021年8月1日，原、被告签订《建设项目工程总承包合同》及《建设项目工程总承包合同补充协议》，约定原告承建被告发包的“云南某某某有限公司年处理15万吨废焦油项目”，项目位于禄丰市勤丰镇工业园区，合同价暂估人民币2500万元；同时对合同工期、质量标准、竣工结算等内容作了约定。前述施工合同签订后，原告组织工人进场进行了施工，但因被告施工许可证件不齐全、施工过程中村民阻扰施工、进度款未及时支付等原因导致无法正常施工。2022年4月16日，原、被告及监理方楚雄顺兴建设监理有限公司签署了《建设工程施工合同终止协议书》，该协议书约定了原、被告双方终止前述《建设项目工程总承包合同》等施工合同，原告退场3天内被告支付160万元，原告退场10天内完成结算，被告支付剩余工程款。之后，原告依约退场，并根据原、被告及监理方现场实测结果向被告提交结算报告。但是，被告非但不依约支付退场后约定的工程款，反而以种种理由拖延与原告办理结算及支付剩余工程款。根据原、被告及监理方现场实测结果进行核算，被告仍欠原告工程款6283870.15元未付。现经原告多次催要，被告没有支付剩余工程款。被告的行为已经导致原告无力支付欠付施工班组民工工资，引发施工班组农民工到原告公司办公地点上门讨薪、到劳动执法大队等政府部门投诉一系列社会维稳等问题，并造成原告最终被施工班组诉诸人民法院，给原告造成巨大的经济损失。为维护原告合法财产权益，原告向法院起诉。（庭审时，原告某某公司未变更诉讼请求，补充认为其起诉金额有原审鉴定结果作为支撑。） 被告某某公司辩称，原告主张的给付工程款6283870.15元及资金占用费58603.55元没有事实及法律依据，不应当予以支持，具体理由如下：一、未支付工程款的原因在于某某公司先行违约，其应当承担主要相应的法律责任。1.双方终止《建设项目工程总承包合同》及《建设项目工程总承包合同补充协议》的主要原因是因为某某公司施工过程中施工能力存在问题，即没有按协议约定按时按质量要求完成工程进度，同时，因其多次拖欠施工班组民工工资，造成工程现场无法正常施工，工程进度一拖再拖导致某某公司工程无法按工程进度完工，经济损失巨大。因此，经与某某公司沟通后，双方一致决定终止该工程合同及协议，说明某某公司在该工程施工中已经未按协议约定及工期进度要求施工，导致某某公司损失巨大并不得已只能解约，该情形已经在某某公司、某某公司、施工班组人员于2022年4月11日确定的会议纪要中已明确。2.建设单位某某公司、施工单位某某公司、监理公司楚雄顺兴建设监理有限公司，三方共同于2022年4月16日签订《建设工程施工合同终止协议书》协议书中写明“某某公司应当在3日内退场，退场时由某某公司支付110万元。”协议签订后，某某公司应当在4月19日前完成退场并按照现场退场情况向某某公司进行退场交接。但是截止目前，某某公司不仅未按约定时间退场进行退场交接且对某某公司多次致函、致电通知要求某某公司退场的通知置之不理，导致某某公司工期严重滞后，该损失应当由某某公司承担。3.根据三方签订的《建设工程施工合同终止协议书》约定工程款支付的条件是某某公司在约定时间完成退场，可见某某公司在该协议中是有先履行的义务，其未能按时退场已经属于违约行为一，而后对收到的款项未能按协议及时支付给班组民工工资是违约行为二，某某公司在之前的施工协议中未能按约定推进施工进度，在协议终止后未能及时履行退场义务，收到款项后不及时履行支付农民工工资义务,其上述三违约行为均是导致双方合作终止、工程损失的重要且唯一原因。因此，未能进行工程结算及未能结算导致资金占用费、相关损失均应当有协议履约中的违约人即某某公司自行承担。二、某某公司主张某某公司支付工程款6282870.15元及资金占用费58603.55元不符合客观事实情况和法律规定。1.双方终止协议后，某某公司未按终止协议的约定，对已完成的工程量进行签字确认，同时也没有按照终止协议的约定进行结算，故某某公司自行主张给付6282870.15元工程款无事实依据。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十七条的规定:利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因此，某某公司主张的工程款数额及资金占用费不符合法律规定。三、依据双方签订的《建设项目工程总承包合同》及相关文件，某某公司违约行为导致工程未按进度施工及造成各项损失的主要原因，应当承担违约责任。1.双方在《建设项目工程总承包合同》中明确了违约情形(如承包人未能按项目进度计划及完成合同的工作，造成工期延误等均属于违约行为(P117页)，因此，对某某公司提交的因某某公司工程延期等违约行为的处罚等应当承担违约责任，该款项共计1361.761元应当由某某公司承担或从工程价款中扣减。2.双方在《建设工程施工合同终止协议书》中已经明确施工方的施工进度及组织无法按照原合同的约定实施，该行为属于约定的违约情形之一。同时，双方在会议纪要中第一条也明确了施工组织及管理问题主要责任在于原告，在工程款支付过程中，某某公司已经按工程进度支付工程款387万且为保证工程进度还提前足额支付工程款项。在《终止协议》里明确约定某某公司退场时某某公司支付110万，某某公司出于对工程进度考虑，签订文件的第二天即提前向某某公司完成支付85万，但是，某某公司既无退场意思也没有向工程施工班组支付劳务费用。在此期间，共同签订《会议纪要》的施工班组人员***更向某某公司提交书面申请说明在某某公司向某某公司支付款项后，某某公司不予支付其劳务费用，由于某某公司未及时按约定向施工班组支付劳务费，班组人员多次阻挠某某公司施工，班组人员冲撞施工现场，就此某某公司已对上述事件报警处理。上述事实有银行付款回单、***申请书等予以证明，因此，可以明确的事实就是整个工程违约系某某公司施工能力达不到合同约定导致，同时在某某公司按照《会议纪要》支付了款项后某某公司明确截流且拒绝支付班组劳务费，导致某某公司在本应作为先履行义务的一方，但其上述行为已经明显具有违约性质，因此，某某公司应当对其违约行为承担责任，在认定的工程价款中扣减其违约行为的费用。3.在双方签订《建设工程施工合同终止协议书》以前，某某公司还有未按合同约定提供发票的违约行为。在工程款支付过程中，某某公司已经按工程进度支付工程款，且多次提前向某某公司支付工程款(附工程进度表、工程款支付清单)。4.在双方签订《建设工程施工合同终止协议书》以后，某某公司也没有按照协议的约定退场、配合结算，在收到某某公司的预付款项后也未按照约定支付农民工资及相关费用，引发施工班组到工地讨要工资，造成工地停工，工期拖延等一系列问题。双方在《建设项目工程总承包合同》违约责任(P118页)中约定:承包人应承担因其违约行为而增加的费用和延误的工期。因原告的违约行为，某某公司代付费用76180元，由某某公司直接支付给施工班组***，某某公司应承担上述增加支出的费用，因此，该笔费用应当从确定的工程款中进行扣减。四、法律应当尊重当事人意思自治，应当尊重并执行双方签订的会议纪要，三方签订的终止协议。鉴于某某公司不依约退场并进行结算，某某公司可对《鉴定报告书》中认定的确定部分工程造价5320686.33元予以认可，但应当遵循双方签订的《终止协议》中对工程价款支付条件和下浮13%的约定。同时，按完成工程结算后支付工程价款的90%；验收合格并收到转交资料后支付工程价款的95%，整体竣工验收合格后一个月内支至97%，工程保修期满一年后支付尾款3%。某某公司诉请要求全部支付的诉请无事实依据且不符合双方协议约定,不应当支持。双方《建设工程施工合同终止协议书》第五条第一款也明确约定:终止原协议后并不免除施工方对已施工部分的工程质量责任、保险责任及原协议履行过程中的违约责任。根据协议约定及法律规定，虽然某某公司与某某公司签订终止施工协议，但是已经由某某公司完成的工程项目，某某公司应当承担质量保证责任，该责任不以某某公司退场消失，同时，工程款的结算应当以双方签订的协议和某某公司应当承担责任进行处理，按进度支付工程款，按双方协议约定及法律规定承担质量保证责任。法律应当尊重当事人意思自治，既然双方签有会议纪要，三方签订了终止协议，上述文件应当予以履行并遵守。五、某某公司先行违约的情况下,即未按照协议履行其协议约定的现行义务就向法院申请保全某某公司银行账户650万元，给某某公司造成损失，对于该部分损失，某某公司应承担相应的责任。1.本案现经第三方和信工程管理咨询(云南)有限公司鉴定，确定部分工程造价下浮13%后为4628997.11元，采保费下浮13%后为14457.45元，不确定部分工程造价为177610.32元(主要部分为工程量现场签证表，该签证表签章不完善、无工作联系单、申请单、照片等辅助证明资料，有效性待定)因此不确定部分工程造价不应当被采纳，某某公司工程款总额为4643454.56元（根据双方结算约定下浮13%计算）。该下浮依据是双方经《建设项目工程总承包合同》《会议纪要》《建设工程施工合同终止协议书》文件多次确认，计价结算依据的文件与鉴定机构进行鉴定所依据的结算文件相同，计价基础未发生改变，因此双方结算应当遵循下浮13%的约定。2.某某公司总共已向某某公司支付工程款387万元，某某公司未支付某某公司工程款应当扣减已支付工程款、垫付的工人劳务费用及扣减不确定部分的工程量。综上所述，某某公司自行主张的6283870.15元工程款、资金占用费58603.55，共计6342473.7元没有任何依据，法院不应当予以支持且最终确定工程价款应当扣减因某某公司违约造成的违约金，请法院依法裁判。 当事人围绕诉辩主张提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证，对当事人无异议的证据，即原告某某公司提交的《建设项目工程总承包合同》《建设项目工程总承包合同补充协议》，被告某某公司提交的云南农信网上电子回单，本院予以确认，并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.原告某某公司提交《建设工程施工合同终止协议书》，欲证实2022年4月16日，原、被告及监理方楚雄顺兴建设监理有限公司签署了《建设工程施工合同终止协议书》，该协议约定了原、被告双方终止前述《建设项目施工总承包合同》等施工合同，原告退场3天内被告支付160万元，原告退场10天内完成结算，被告支付剩余工程款。经质证，被告某某公司对真实性、合法性及关联性均不认可，认为该证据58至60页中提到的关键性条款、工程款结算、支付的依据是会议纪要，但原告并未提交会议纪要佐证，故该证据不完整，不能证明其证明目的。本院认为，该份证据落款处有甲方某某公司及乙方某某公司的签章，来源合法，协议书内容不违反法律的强制性规定，本院对真实性、合法性及关联性予以采信，证明目的本院将结合其他在案证据予以综合评判。 2.原告某某公司提交工程量现场签证表（含签证表对应部分的图纸、图片、***与***的微信聊天记录截图、部分施工现场照片，欲证实①《鉴定报告书》不确定部分工程造价（不含甲供材料费），鉴定人审查认为该部分工程实际施工并予以计价204149.79元，只是现场签证表签章不完善，不确定是否由原告完成施工，所谓的“不确定”是指不确定该部分工程是谁进行的施工，但工程是实实际际存在的；②原告已经向被告提交过签证表。经质证，被告某某公司对工程量现场签证表不认可，认为证据不完整，没有签章，无法证明其证明目的；对***与***的微信聊天记录不认可，认为前后内容不完整，表达意思不完整，无法证明其证明目的；对部分施工现场照片不认可，认为照片中有部分工程是被告施工完成的，与原告无关。本院认为，工程量现场签证表（含签证表对应部分的图纸、图片）本院将结合其他在案证据，对能相互印证的部分予以采信；***与***的微信聊天记录截图内容不完整，不能证实原告的待证内容，本院不予采信；现场照片拍摄模糊，没有拍摄的时间地点，且被告不认可，本院不予采信。 3.原告某某公司提交保全裁定、保函、保险单、保险服务费发票，欲证实原告诉请保全时于2022年8月2日支付保全担保费6342元。经质证，被告某某公司对客观性认可，对合法性、关联性不予认可，认为本案工程款结算尚未确定，原告造成多项违约，原告提出保全，被告不予认可，同时就原告保全所导致的被告的经济损失，原告应当承担赔偿责任。本院认为，该组证据系本院依原告申请依法作出的保全裁定，证据来源合法，能够证实原告的待证内容，本院对真实性、合法性、关联性及证明目的予以采信。 4.原告某某公司提交鉴定费发票，欲证实原告垫付鉴定费93268.65元。经质证，被告某某公司对真实性、合法性、关联性认可，但认为该费用应该由违约方即原告承担。本院认为，该发票系正规发票，能够证实原告的待证内容，本院对真实性、合法性、关联性及证明目的予以采信。 5.原告某某公司提交（2022）云2302民初1064号、（2022）云23民终1720号民事判决书各一份，欲证实***班组就案涉的款项已经向法院提起过诉讼，其相关的工程款已经进行过主张，对于被告在鉴定中提到的“工程确认建设单位模板代付费用”并未在1064号案件中向原告公司进行主张，该费用发生在原告撤场后，与原告无关。经质证，被告某某公司不认可，认为1064号案件中并不包含76180元，被告提交的工程确认单的日期是2022年6月3日，该确认单确认了该笔款项，确认单已经写明某某公司对该费用不予清算，是由某某公司垫付。本院认为，该组证据系已生效的法律文书，本院对真实性、合法性、关联性认可，对证明目的，本院将结合其他在案证据予以综合评判。 6.被告某某公司提交《建设工程施工合同终止协议书》《会议纪要》，欲证实①某某公司与某某公司签订的《建设项目工程总承包合同》及补充协议在2022年4月16日已终止，双方一致同意在某某公司退场后10天内完成工程结算。经质证，原告某某公司对《建设工程施工合同终止协议书》的真实性、合法性、关联性认可，对证明目的不认可；对《会议纪要》的真实性、合法性、关联性不认可，认为《会议纪要》的会议签到表上有被告方的***签字，但没有原告方的签字，说明《会议纪要》是在开会之后被告单方形成的，没有原告方签字，也没有送达原告，相反可以证明原告方工程师是***，被告方工程师是***。本院认为，《建设工程施工合同终止协议书》与原告提交的证据一致，本院认证意见同前1；《会议纪要》系《建设工程施工合同终止协议书》的附件，虽原告不认可，但其并未提交其他《会议纪要》作为附件予以佐证，且原告提交《建设工程施工合同终止协议书》时所欲证明的内容与被告提交的《会议纪要》内容有重合部分，故本院对该《会议纪要》予以采信。 7.被告某某公司提交关于移交《年处理15万吨废煤焦油项目建设工程》活动板房的通知、关于尽快办理《年处理15万吨废煤焦油项目建设工程》施工总承包退场及其他相关事宜的催促函、关于尽快提供《年处理15万吨废煤焦油项目建设工程》专用发材料催促函、关于保障《年处理15万吨废煤焦油项目建设工程》农民工工资的通知、公证书、中国邮政EMS单据，欲证实某某公司多次催促某某公司退场、进行结算、提供专用发票及支付农民工工资。经质证，原告某某公司对真实性、合法性、关联性均不予认可，因为根据现场实际情况，被告还在使用活动板房，被告没有结算，没有足额支付工程款，所以不准随意退场。本院认为，该组证据中的通知、催促函均系被告单方制作，是否有效送达原告不清楚，且原告不认可，故本院不予采信；《公证书》中所载明的邮寄附件为《关于立即处理施工总承包退场、清场及其他相关事宜的通知》，仅能证实被告某某公司向原告邮寄过《关于立即处理施工总承包退场、清场及其他相关事宜的通知》，但被告未提交签收凭证及该邮寄附件通知予以佐证，故本院对该通知的具体内容及证明目的不予采信。 8.被告某某公司提交鉴定报告书，欲证实第三方造价鉴定报告确定部分工程造价为5320686.33元，根据双方结算约定下浮13%计算工程款总额4628997.11元。经质证，原告某某公司对真实性、合法性、关联性不认可，认为该鉴定书为被告单方制作，案涉工程已经在诉讼工程中进行了鉴定，应当以诉讼中的鉴定为准。本院认为，原审案件审理中，原告某某公司向本院提交了《工程造价鉴定申请书》，本院对外委托第三方机构和信工程管理咨询（云南）有限公司进行鉴定，该公司经鉴定出具《和信价鉴07号鉴定报告书》，经审查，该鉴定报告与被告现提交的鉴定报告内容一致。因该鉴定机构、鉴定人员均具有相应的资质，鉴定程序合法，与本案有关，本院对真实性、合法性、关联性予以采信；对于鉴定内容及责任承担，本院将结合其他在案证据予以综合评判。 9.被告某某公司提交云南农信网上电子回单、工程确认单、井架物料提升机移交协议，欲证实某某公司替某某公司代付***劳务班组模板及劳务工资76180元。经质证，原告某某公司对真实性、合法性、关联性不认可，认为所有工程单以及移交协议上面都没有原告的签章，并且据原告了解***与被告之间的关系是在原告公司退场之后发生的，与原告无关，与本案无关。本院认为，结合***出具的《回复》，***与原告某某公司之间的工程款费用已经（2022）云2302民初1064号民事判决书确定，上述76180元是产生于被告某某公司与***之间，与原告某某公司无关，该组证据不能证实被告的待证目的，本院不予采信。 10.被告某某公司提交水、电费发票及统计表，欲证实某某公司支付水电费37778.25元。经质证，原告某某公司认为案涉施工场地上不只由原告公司在施工，还有其他施工单位，所以原告只愿意承担1/3水电费。本院认为，水电费金额共37778.25元，有相应的水表计数图片、电费发票予以佐证，且原告未提出异议，本院予以采信；对于款项支付责任，原告不认可，本院将结合其他在案证据予以综合评判。 11.被告某某公司提交云南农信网上银行电子回单、申请书各一份，欲证实被告公司已经向原告公司支付协议中约定的款项，但原告未按协议约定向施工班组***支付劳务费，原告截留且拒绝支付班组劳务费应当承担违约行为，工程价款最终认定数额应当扣除原告违约行为造成的损失。经质证，原告某某公司对云南农信网上银行电子回单的真实性、合法性认可，对证明的目的不认可，认为违约不是原告造成的，当时约定退场费是160万，被告没有进行足额支付；对申请书不认可，关于***班组劳务费的问题已经本院（2022）云2302民初1064号判决书确定，被告此次的主张与本案没有关联性。本院认为，云南农信网上银行电子回单经质证原告某某公司对真实性、合法性认可，本院对其真实性、合法性予以采信，对证明内容，本院仅对被告某某公司于2022年4月14日支付原告某某公司案涉进度款850000元予以确认；该申请书系复印件，来源不清，且***与原告某某公司之间的工程款费用已经（2022）云2302民初1064号民事判决书确定，与该申请书载明的金额不一致，不能证实被告某某公司的证明目的，本院不予采信。 12.被告某某公司提交《云南某某某有限公司年处理十五万吨废煤焦油建设项目建设用水用电使用情况说明》，欲证实某某公司应该承担水电费用，且水电费的截止日期是某某公司退场之日。经质证，原告某某公司不认可，认为该证据系被告单方出具，双方对于水电费的支付并没有形成书面的约定，该费用应该由施工的所有单位平均分摊，原告愿意承担三分之一。本院认为，该份证据虽系原告单方制作，但其证明内容能与被告提交的水、电费发票及统计表相互印证，本院予以采信。 13.原审案件审理过程中，原告某某公司向本院提交工程造价鉴定申请，申请对某某公司在“云南某某某有限公司年处理15万吨废焦油建设项目”的施工项目进行工程造价鉴定。本院依法委托和信工程管理咨询（云南）有限公司进行鉴定，该公司经鉴定出具《和信价鉴07号鉴定报告书》。经质证，原告某某公司对真实性、合法性、关联性无异议，对鉴定的内容认为①确定部分工程造价鉴定金额5320686.33元没有异议；②不确定部分工程造价的工程确实是原告做的，应该予以确认。被告方不认可，应该提交证据证实；③安全文明施工临时费、补差费用鉴定金额234706.8元，该工程在原告进场的时候已经建好，应该全额确定，不能按照系数支持；④采保费16617.76元及设施移交费用480964.41元没有异议；⑤六至八项停工损失等，认可鉴定，不再主张；⑥现场遗留价格165512元，没有异议；⑦水电费37778.25元，因现场有三家单位施工，原告只承担三分之一；⑧十一、十二项鉴定结果无异议；⑨***的费用，没有鉴定出价格，且该款项是发生在原告方退场之后，不应该扣减；⑩违约金处罚通知单，没有鉴定条件，原告认可原审判决。被告某某公司认为①认可鉴定工程造价下浮13%后的价格4628997.11元；②不确定部分工程造价不认可，证明责任在于原告；③认可安全文明施工临时费、补差费用鉴定金额；④采保费认可下浮后工程造价14457.45元；⑤临时设施移交费用不认可，鉴定机构已经说明不具备鉴定条件，在现场也不确定原告做了多少，原告退场之后被告发函给原告限期拆走，但是原告置之不理，原告应该自行承担该责任；⑥六至八项停工损失等，原告放弃主张，被告认可；⑦遗留现场材料价款，现场没有看到原告遗留的材料，是原告自己单方提出的，没有任何依据和证据，原告应该承担举证不能的责任；⑧水电费统计，被告主张应该按照原告退场之日的水表电表数据为准，该费用可以明确计算，具体金额是37778.25元，应当予以扣减；⑨十一至十四项，被告已提供修缮票据，违约事项处罚清单、代支付费用明细等，依据充分，足以证明该费用应当予以扣减。本院认为，《和信价鉴07号鉴定报告书》系和信工程管理咨询（云南）有限公司依法进行鉴定而出具的报告，鉴定机构、鉴定人员均具有相应的资质，鉴定程序合法，与本案有关，本院对真实性、合法性、关联性予以采信；对于鉴定内容及责任承担，本院将结合其他在案证据予以综合评判。 14.为查明本案事实，本院依职权对鉴定机构和信工程管理咨询（云南）有限公司鉴定人员***进行询问并制作询问笔录一份；云南大为建筑工程有限公司出具《情况说明》一份；***针对本院询问出具《回复》一份及其本人身份证复印件一份。经质证，原告某某公司对***的询问笔录无异议，认为以最终的鉴定报告为准；对云南大为建筑工程有限公司出具的《情况说明》真实性、合法性、关联性均不认可，认为该公司出具的情况说明属于证人证言，不符合证人证言的形式，只是单方出具的材料，该公司与被告之间存在利害关系，其证人证言不客观、不真实；对***出具的《回复》真实性认可，认为被告主张的76180元是原告退场以后发生的，与本案无关。被告某某公司认为***的询问笔录已经明确说明，原告提交的工程签证部分不完整，系自己单方制作，其主张的工程量无法计算，不能确定其真实性，原告作为施工单位，应该知道签证等的重要性，其自行制作的材料，被告不予认可，且鉴定机构也无法确定真实性，所以应该承担证据规则的裁判结果；对云南大为建筑工程有限公司出具的《情况说明》真实性、合法性、关联性认可；对***出具的《回复》不认可，认为被告主张的76180元应该从总的工程价款中扣除，不应该重复计算。本院认为，***的询问笔录，内容客观真实，本院予以采信；云南大为建筑工程有限公司出具的《情况说明》，本院将结合其他在案证据予以综合评判；***出具的《回复》及其本人身份证复印件能够与其他在案证据证实案涉76180元与原告某某公司无关，本院予以采信。 根据原、被告的举证、质证以及原、被告的陈述、本院认证和法庭调查的事实，本院确认本案法律事实如下： 2021年8月1日，原告某某公司（承包人）与被告某某公司（发包人）就云南某某某有限公司年处理15万吨废焦油项目签订《建设项目工程总承包合同》（GF-2020-0216），合同约定：“工程名称：云南某某某有限公司年处理15万吨废焦油项目。工程地点：禄丰市勤丰镇工业园区。工程内容及规模：综合楼、裝卸油台、雨水收集池、事故应急池、消防水池、生产车间、门卫1、门卫2、辅助车间、化验室、焚烧车间、锅炉房、机修车间、丙类仓库1（含危废仓库）、储罐区等所有已设计出图并经图审（除发包人需专业委托的机电设备等安装工程外）的土建工程及常规水、电、消防安装工程，具体以发包人项目实际情况及安排为准。工程承包范围：年处理15万吨废焦油项目土建部分。合同工期、计划开始工作日期：2021年8月1日。计划开始现场施工日期：2021年8月1日。计划竣工日期：2022年1月2日。工期总日历天数：150天，工期总日历天数与根据前述计划日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准，并以最终有效工期结算工期总日历天数。签约合同价（含税）为：暂估人民币（大写）约贰仟伍佰万元（25000000元）。合同价款优惠：钢筋采用市场询价方式确定价格，最终工程结算，除共同询价确定的材料不作下浮外，其他工程造价承包人承诺下浮13%作为本合同发包人最终支付承包人的工程结算价格，因为当地没有混凝土搅拌站，商品混凝土运距非常远，考虑到造价的原因，甲方同意乙方自行建设揽拌站，乙方保证混凝土的质量。结算的时候以《楚雄州工程建设材料设备价格信息》商品混凝土信息价格进行决算，在决算的时候不做调整。第七条，承诺，5.水.电由发包方指定接水、搭火口，由承包方自行接至施工现场，并由承包方进行装表计量，安装费及水电使用费由承包方负责。发包人若有提供的包括但不限于施工专用变压器等设备，使用过程中承包人负责看管，使用结束后需完好归还发包人等内容。”合同还对质量标准、分包、竣工验收等进行了约定。 2021年9月13日原告某某公司（承包人）与被告某某公司（发包人）签订《云南某某某有限公司年处理15万吨废煤焦油项目建设项目工程总承包补充协议》合同约定：“4.混凝土：发包人同意承包人采用现场自拌混凝土或商品混凝土。但不管承包人采用现场自拌混凝土或商品混凝土，其单价均按照原合同约定的价格信息下浮13%执行……”合同还对钢筋的采购运输及保管、钢筋的计量、钢筋工程的计价等内容进行了约定。 2022年4月11日会议纪要载明：“会议议题：关于云南某某建设集团有限公司退场事宜。参会人员：甲方：***、***。乙方（授权代表人）：***、***。施工班组：***、***、***。具体事宜安排：1工程量切到2022年4月11日止，2022年14月12日9:00双方进行现场确认已完工作及工程量，请双方相关造价及管理人员按时到场做确认和交接工作。2.未建成部分具有延续性，乙方所有实施的相关工程资料及验收由乙方进行完善并组织相关验收，相关手续由乙方全权履行。3.主体建成之日通知乙方，乙方接到通知后7日必须完善内业资料，满足验收条件，保证验收一次性通过，质保期限按原合同执行。如因乙方问题未在7日内通过验收，导致验收延期，每延误一日的误期违约金金额为5000元/天，累计计算。4.***负责乙方现场交接交点工作并做好相关善后工作。5.甲方在2021年11月18日付给乙方进度款142万，2021年12月22日预付乙方60万，2022年1月24日预付乙方100万，共计已支付302万元工程款，其中160万发票未提交至甲方。乙方在3天内退场，退场时预付施工单位110万，乙方提交发票至甲方后支付，预付款全部用于支付农民工工资及相关费用，由甲方监督实施。如逾期退场，按合同内容履行违约责任；每延误一日的误期违约金金额为5000元/天，累计计算。如未按时支付农民工工资引发的一切责任全部由乙方承担。6.退场后10天内完成工程结算，双方确认后付给施工单位至总造价的90%，待工程主体验收合格并收到施工单位所有内业资料后再付至工程总造价的95%，待整体工程竣工验收合格后一个月内付至总造价的97%，余款待工程保修期满一年后付清。7.现场脚手架及井字吊在乙方施工班组***同意退场后甲方组织续租相关手续……” 2022年4月16日原告某某公司（乙方、施工单位）、被告某某公司（甲方、建设单位）、楚雄顺兴建设监理有限公司（丙方、监理公司）三方签订《建设工程施工合同终止协议书》。合同约定：“鉴于乙方某某公司承建的‘云南某某某有限公司年处理15万吨废煤焦油项目’工程，施工进度及组织无法按照甲、乙双方于2021年8月1日签订的《建设项目工程总承包合同》、2021年8月2日签订的《建筑工程施工安全协议书》、2021年9月13日签订的《建设项目工程总承包补充协议》、2022年1月1日签订的《工程总承包合同补充协议书》及针对本工程项目所签订的其他文件的约定实施，甲、乙双方经平等协商，并于2022年4月11日形成《会议纪要》（附件一），现依法就甲、乙双方签订的上述建设工程施工合同、补充协议及其他文件（以下统称为原协议）自愿达成以下协议：一、甲、乙双方均同意终止履行原协议，即甲、乙双方签订本终止协议书后，原协议解除。二、乙方已完成工程量的确认：乙方在原协议中所承包的工作内容中已完成工程量，经甲、乙、丙三方现场实测后以文书形式三方签字确认为准。三、工程款结算：按本协议附件一《会议纪要》执行。四、工程款支付：按本合同附件一《会议纪要》执行。甲、乙双方对本工程所支付的各项费用（包括甲方担保费用），乙方须按甲方财务要求对帐并予以确认，并按要求开具正规税务发票，否则，甲方有权不支付有关工程款项。五、质量条款特别约定：1.甲、乙双方终止原协议（解除原协议）后并不免除乙方对已施工部分的工程质量责任、保修责任以及原协议履行过程中的违约责任。2.乙方必须完善已完成的工程项目验收工作、如未达到验收标准、必须及时采取相关措施，直到验收合格为止。六、交接相关事项约定：1.终止（解除）协议签订后，乙方应先行无条件退场、同时移交符合档案要求的全部资料、已完成的工程量由双方在场外进行结算。2.乙方必须按照甲方、丙方、政府相关职能部门的要求提供完整的工程验收资料（承包范围内已完成部分的工程竣工验收所需资料），经监理和政府相关职能部门审核签章后，将所需的资料整理成册(不装订)移交给甲方或甲方指定的第三方，具体约定详见本协议附件一《会议纪要》。3.乙方在原协议终止前向甲方及甲方指定的第三方进行工作交接，交接内容如下：3.1施工所涉及的现有文件、资料、图纸。3.2乙方已购买但尚未安装的材料、辅料、设备（其中不包括乙方自购的施工工具）等。3.3交接要求：上述现有文件、资料、图纸及材料、辅料、设备(其中不包括乙方自购的施工工具）等乙方应全部保留在施工现场，并向甲方或甲方指定的人员移交上述现有文件、资料、图纸及材料、辅料和设备（但不包含乙方自购的施工工具）等，待双方移交签字确认后由甲方或甲方指定的第三方保管……”合同还对协议解除后的义务等进行了约定。 2022年8月3日，原告某某公司向本院提交财产保全申请书，申请查封、扣押、冻结被告某某公司名下价值人民币6342473.7元的财产。本院经审查后，依法作出（2022）云2302民初1566号民事裁定书。原告某某公司支付保全费5000元、保险担保费6342元。 2022年8月3日，原告某某公司向本院提交工程造价鉴定申请，申请对某某公司在“云南某某某有限公司年处理15万吨废焦油建设项目”的施工项目进行工程造价鉴定。本院依法委托和信工程管理咨询（云南）有限公司进行鉴定，该公司经鉴定出具《和信价鉴07号鉴定报告书》，鉴定意见为：（一）确定部分工程造价（不含甲供材料费）：5320686.33元，占含同造价2500万元的21%，含综合楼、生产车间、设备基础及循环水池、化验室、辅助车间、雨水收集池、事故应急池、清净下水收集池、储罐区、焚烧车间、锅炉房、机修间、装卸油台、丙类仓库1（含危废仓库）、消防水池、地磅施工完成部分。（二）不确定部分工程造价（不含甲供材料费）:204149.79元(工程量现场签证表：签章不完善，无工作联系单、申请单等辅助证明资料)。（三）甲供材料（钢筋、混凝土）费用:4777780.88元，占合同造价2500万元的19%，详见附表《甲供材料汇总表》。（四）其他部分。某某公司主张：安全文明施工临时设施费补差234706.80元、采保费51550.97元、临时设施移交费用230790元、停工损失1193514元、预期可得利润788930.38元、补充工程量366851.76元、遗留现场材料价款166613。某某公司主张：水电费37778.25元、对原施工单位遗留问题进行检查修缮的费用243520元、某某公司在承建年处理15万吨废焦油项目中应该承担违约事项明细费用1254261元、工程确认单建设单位模板代付费用76180元、违约金处罚通知单107500元。对照鉴定意见附件1《建设工程项目明细汇总表》，第5项至第14项（临时设施移交费用、停工损失、预期可得利润、补充工程量、遗留现场材料价款、水电费、对原施工单位遗留问题进行检查修缮的费用、某某公司在承建年处理15万吨废焦油项目中应该承担违约事项明细费用、工程确认单建设单位模板代付费用、违约金处罚通知单），均备注：依据不充分，不具备鉴定条件。原告某某公司垫付鉴定费用93268.65元。 另查明，原告某某公司于2021年7月10日进场，2022年4月19日退场。退场后，原、被告未对工程进行交接及结算。被告某某公司已支付原告某某公司工程款3870000元。涉案工程，现已由第三方云南大为建筑工程有限公司施工完成。 本院认为，根据《中华人民共和国民法典》第五百零七条之规定“合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力”，虽案涉《建设项目工程总承包合同》（GF-2020-0216）、《云南某某某有限公司年处理15万吨废煤焦油项目建设项目工程总承包补充协议》已经《建设工程施工合同终止协议书》终止，但是不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力，且案涉合同、协议均有原告某某公司、被告某某公司的签章，合同内容不违反法律法规的强制性规定，合同内容合法，双方应当按照合同约定的有关解决争议方法的条款进行款项结算。 对于案涉款项，本院依据《和信价鉴07号鉴定报告书》及其他在案证据确认如下： 1.确定部分工作造价（不含甲供材料费），原告送鉴金额为6883250.39元，鉴定金额为5320686.33元，本院认为，根据原、被告《建设项目工程总承包合同》（GF-2020-0216）约定：“合同价款优惠：钢筋采用市场询价方式确定价格，最终工程结算，除共同询价确定的材料不作下浮外，其他工程造价承包人承诺下浮13%作为本合同发包人最终支付承包人的工程结算价格……”，对该项费用，本院依据鉴定金额5320686.33元下浮13%予以确定，支持4628997.11元； 2.不确定部分工程造价（不含甲供材料费），原告送鉴金额为404275.85元，该部分工程因签章不完整，鉴定机构认定为不确定工程造价，通过本院现场勘查，对该部分工程亦无法确定，原告应该承担举证不能的法律后果，本院对该部分款项不予认可； 3.安全文明施工临时设施费补差，原告送鉴金额为234706.8元，鉴定金额为0元，鉴定报告指出，安全文明施工临时设施费的计取基础是（分部分项工程定额人工费+定额机械费）×8%，已经施工完成的分部分项工程实体部分，其安全文明施工临时设施费为118812.35元，已按相关文件规定计入工程造价，未施工的工程实体部分无依据不予计取。故该项费用，本院不予支持； 4采保费，原告送鉴金额为51550.97元，鉴定金额为16617.76元，原告无异议，被告认可下浮13%后的金额。本院认为，同理，根据原、被告《建设项目工程总承包合同》（GF-2020-0216）约定，对该项费用，本院依据鉴定金额16617.76元下浮13%予以确定，支持14457.45元； 5.临时设施移交费用，原告首次送鉴金额为230790元，后补充送鉴金额为749378.04元，鉴定金额为480964.41元。鉴定报告《汇总表》（一）中备注“依据不充分，不具备鉴定条件”。本院认为，根据原告提交鉴定的临时设施工程造价及清单，以及现场勘验和鉴定人员***所述，临时设施是客观存在的。虽被告某某公司认为双方没有进行交接手续，对临时设施不认可。但根据双方签订的《建设工程施工合同终止协议书》中第六条关于交接事宜的约定，原告施工工程中的现有材料、设备等均应留在现场，未进行妥善交接双方均有责任，但临时设施是客观存在的，应当予以支持。又因双方约定下浮13%的内容系工程造价，临时设施费用系工程终止、未完工而产生的费用，不属于合同约定的工程造价部分，故不应该下浮13%，本院支持鉴定金额480964.41元； 6.停工损失、预期可得利润、补充工程量，庭审中原告某某公司明确认可鉴定意见，不主张此三项费用，故本院对停工损失、预期可得利润、补充工程量的费用不予确认； 7.遗留现场材料价款，原告送鉴金额为166613元，鉴定金额为165512元。鉴定报告《汇总表》（一）中备注“依据不充分，不具备鉴定条件”。本院认为，根据原告提交鉴定的退场后材料移交清单汇总表，以及云南大为建筑工程有限公司所述，遗留现场材料是客观存在的。虽被告某某公司认为双方没有进行交接手续，对遗留现场材料不认可。但同理，根据双方签订的《建设工程施工合同终止协议书》中第六条关于交接事宜的约定，未进行妥善交接双方均有责任，但遗留现场材料是客观存在的，且不属于合同约定的工程造价部分，故不应该下浮13%，本院支持鉴定金额165512元； 8.水电费，被告送鉴金额37778.25元，虽然鉴定报告注明“依据不充分，不具备鉴定条件”，但在庭审中，原、被告均认可水电费37778.25元，只是对支付比例有异议。本院认为，根据双方《建设项目工程总承包合同》（GF-2020-0216）约定：“第七条，承诺，5.水、电由发包方指定接水、搭火口，由承包方自行接至施工现场，并由承包方进行装表计量，安装费及水电使用费由承包方负责……”及合同专用条件部分“3.1发包人代表的职责：负责施工过程中水、电、路、通信等协调工作或矛盾纠纷的调处，所产生的水、电费用由承包人承担……”水电费应由承包方承担，故本院对该费用予以支持，并作相应扣减； 9.对原施工单位遗留问题进行检查修缮的费用，被告送鉴金额为243520元，鉴定报告注明“依据不充分，不具备鉴定条件”，且被告亦未提交其他证据予以佐证，故本院不予支持； 10.某某公司在承建年处理15万吨废焦油项目中应该承担违约事项明细费用，被告送鉴金额为1254261元，鉴定报告注明“依据不充分，不具备鉴定条件”，且被告亦未提交其他证据予以佐证，故本院不予支持； 11.工程确认单建设单位模板代付费用，被告送鉴金额为76180元，结合（2022）云2302民初1064号民事判决书、（2022）云23民终1720号民事判决书及***出具的《回复》，该款项与原告某某公司无关，故本院不予支持； 12.违约金处罚通知单，被告送鉴金额为107500元，鉴定报告注明“依据不充分，不具备鉴定条件”，且被告亦未提交其他证据予以佐证，故本院不予支持。 综上，原告某某公司在本案中实际工程价款合计为：4628997.11元+14457.45元+480964.41元+165512元-37778.25元=5252152.72元，扣除被告某某公司已经支付的3870000元，现被告某某公司尚欠原告某某公司工程价款1382152.72元。 对于原告主张的由被告以6283870.15元为基数、自2022年4月30日起至实际付清全部工程款之日止、按同期全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算支付原告资金占用损失(自2022年4月30日计算至2022年7月31日止的资金占用损失为58603.55元)的诉讼请求。本院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条的规定：利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案，案涉建设工程未交付，工程价款也未结算，起诉时间为2022年8月8日，故本院从2022年8月8日起，以1382152.72元为本金，按同期全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算，由被告支付给原告相应的利息。对被告某某公司提出的款项支付应当依据双方签订的《建设工程施工合同终止协议书》。本院认为，原、被告至今未对原告实际完成的工程质量进行验收，亦未对工程量及工程造价进行结算，现该项工程剩余部分已由第三方施工完成，故对被告提出的该意见，本院不予采纳。 对于原告为鉴定垫付的鉴定费93268.65元，系为确定工程款而发生，由原、被告合理分担。对于原告申请保全而支出的保险担保费6342元，系原告申请保全而自行支出的费用，不是必要费用，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零七条、第五百六十六条、第五百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条第（三）项之规定，判决如下： 由被告云南某某某有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告云南某某建设集团有限公司工程款1382152.72元，并以1382152.72元为基数按同期全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率为标准计算支付原告自2022年8月8日起至全部款项付清之日止的利息； 二、驳回原告云南某某建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费56197元、保全诉讼费5000元，合计61197元，由原告云南某某建设集团有限公司负担47375元，由被告云南某某某有限公司负担13822元；鉴定费93268.65元，由原告云南某某建设集团有限公司负担53268.65元，由被告云南某某某有限公司负担40000元。（因原告云南某某建设集团有限公司已预交，现由被告云南某某某有限公司在履行上述款项义务时一并履行）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省楚雄彝族自治州中级人民法院。 双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院申请强制执行。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十二月二十九日 法官助理*** 书记员*** 附履行义务告知：本案裁判文书生效后，负有履行义务的当事人需按期履行义务，不得有转移、隐匿、损毁财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。如未履行义务，本案进入执行程序的，本告知条款即为执行通知。履行义务人应当向执行法院报告当前及申请执行之日前一年的财产情况，人民法院可依法对被执行人的财产采取强制措施，并对相关当事人采取限制高消费、列入失信被执行人名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。