上海六合建设工程有限公司诉上海赫冠实业有限公司合同纠纷一案二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）沪01民终11342号

上诉人（原审被告）：上海六合建设工程有限公司，住所地上海市浦东新区万祥镇宏祥北路83弄1-42号15幢A区A28室。

法定代表人：董建军，董事长。

委托诉讼代理人：王俊杰，浙江民间律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李曼蔺，上海君澜律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上海赫冠实业有限公司，住所地上海市嘉定区安亭镇园区路1168号4幢2453室。

法定代表人：陈蕊，总经理。

委托诉讼代理人：吴洁，上海澜亭律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹建庆，上海澜亭律师事务所律师。

上诉人上海六合建设工程有限公司（以下简称六合公司）因与被上诉人上海赫冠实业有限公司（以下简称赫冠公司）合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初18361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人六合公司的委托诉讼代理人王俊杰、李曼蔺，被上诉人赫冠公司的委托诉讼代理人吴洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

六合公司上诉请求：请求本院撤销一审判决，发回一审法院重审或改判驳回赫冠公司一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院审理程序存在如下错误：1、一审法院认定双方未形成事实上的合同关系并判决六合公司返还货款，但未对不当得利的法律关系进行释明；2、六合公司申请追加严某为第三人，一审法院未予追加，存在不当；3、六合公司于一审中提交的证据并未进行质证。二、六合公司承包涉案项目后，由严某进行内部承包，并由严某向六合公司缴纳保证金，陈某又从严某承包的工程中分包了部分工程，陈某并未向严某及六合公司表明陈蕊为其合伙人。三、六合公司的合同相对方为严某，施工中的管理与结算均与严某发生，与陈某无关。四、陈蕊与陈某之间签署的《委托协议》与六合公司无关，赫冠公司支付押金系受其法定代表人陈蕊的委托。五、六合公司与严某之间已经结算完毕，严某与陈某之间也已经结算完毕，赫冠公司作为陈某的合作方，应当与陈某进行结算。

赫冠公司辩称：一、六合公司并无证据证明其已与严某进行结算以及严某与陈某进行了结算。二、严某作为六合公司的内部人员是否与六合公司进行结算，与赫冠公司无关。三、赫冠公司并未授权陈某代表赫冠公司与严某进行结算。四、六合公司收到了赫冠公司支付的270万元，因工程无法做成，应当退还给赫冠公司。

赫冠公司向一审法院起诉请求：1、六合公司偿还押金270万元；2、六合公司支付利息；3、六合公司承担诉讼费用。

一审法院认定事实：2015年1月19日，中国银行上海分行杨浦支行出具《特种转账借方传票》一张，载明：付款人为赫冠公司，收款人为六合公司，金额为270万元，转账原因为押金，补20120120出账回单。

2015年，赫冠公司向一审法院起诉，要求六合公司归还借款500万元，其中涉及本案款项270万元，案号（2015）浦民二（商）初字第1889号，后于2015年8月4日撤诉。

2015年7月22日，赫冠公司又向一审法院起诉，要求六合公司偿还押金270万元，案号（2015）浦民二（商）初字第3510号，上海市公安局浦东分局于2016年1月18日出具沪公（浦）立告字[2016]2919号《立案告知书》，对赫冠公司虚假诉讼案决定立案，并于2016年1月21日向一审法院出具关于将赫冠公司涉嫌虚假诉讼案线索移交该局的函，要求将一审法院审理的相关民事案件中的违法犯罪线索移送该局，一审法院遂于2016年1月25日出具民事裁定书，裁定驳回赫冠公司起诉。2017年1月6日，上海市公安局浦东分局出具沪公（浦）撤案字[2017]2号《撤销案件决定书》，对赫冠公司虚假诉讼案决定撤销。

一审法院另查明，六合公司与严某于2012年2月13日签订《工程项目内部承包协议》一份，载明：六合公司为甲方，严某项目经理为乙方；合同约定：甲方将上海A有限公司的XX园XX、XX、XX、XX房、门卫、开关站、垃圾房工程项目确定给乙方承包；开工前乙方必须有工程质保金、民工工资保证金400万元启动资金，启动资金全额汇入甲方指定银行账户。同年11月26日，双方又签订《工程项目内部承包协议》一份，同样载明：六合公司为甲方，严某项目经理为乙方；合同约定：甲方将上海A有限公司的朕天光电科技园9#-16#、21#-30#房工程项目确定给乙方承包；开工前乙方必须有工程质保金、民工工资保证金160万元启动资金，启动资金全额汇入甲方指定银行账户。

2014年9月20日，赫冠公司法定代表人陈蕊（乙方）与案外人陈某（甲方）签订《委托协议》一份，约定：甲乙双方共同投资上海A有限公司朕天光电科技园项目；施工范围和内容为3至8号房，13至20号房的建造以及园区内外场总体的建造；合作方式为共同出资，共同管理；施工期限为2012年至今；双方协商决定，甲方委托乙方全权处理该项目的收尾工作和工程款结算等事宜。2015年双方又签订《合作协议》一份，约定：双方共同投资上海A有限公司XX园项目；施工范围和内容为3至8号房，13至20号房的建造以及园区内外场总体的建造；合作方式为共同出资，共同管理；结算方式为最终以工程审价为准，按照利润对分。

一审审理中，赫冠公司表示其因希望承接六合公司的XX园项目工程，故与严某联系，严某系六合公司方项目经理，赫冠公司为做合同才交了本案的270万元保证金给六合公司，后严某称保证金不够，故赫冠公司再交了50万元给六合公司。赫冠公司与六合公司均确认，双方并未形成事实上的合同关系。

一审法院再查明，赫冠公司于2017年3月2日向一审法院起诉要求六合公司归还借款50万元，案号（2017）沪0115民初18359号，该案现在审理中。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，赫冠公司与六合公司均确认赫冠公司曾汇入六合公司账户270万元钱款，仅就该款的性质存在异议。赫冠公司认为严某系六合公司内部项目经理，该款系基于赫冠公司与六合公司之间可能存在的合同而支付的押金；六合公司则认为严某并非其工作人员，而是承包了六合公司的项目，该款系赫冠公司代替严某支付的钱款。对此,一审法院认为，首先,关于严某的身份，六合公司与严某签订的《工程项目内部承包协议》的名称已表明该协议系内部协议，其上载明严某系项目经理，赫冠公司据此相信严某系六合公司方人员应属合理；严某代表六合公司对外联系赫冠公司，或者作出承诺的行为可以构成表见代理。其次,关于钱款是否应当返还，赫冠公司因信任严某打入六合公司的270万元钱款应当视为赫冠公司希望与六合公司进行合作，而非与严某个人合作，赫冠公司所述符合常理，予以采信。现赫冠公司与六合公司均确认双方并未形成事实上的合同关系，则赫冠公司要求六合公司返还上述钱款于法有据，予以支持。六合公司抗辩严某并非其公司员工，但其与严某之间的关系不能对抗善意第三人。若六合公司认为其已与严某结算，该款不应由其承担，可另行向严某主张相关权利。六合公司另辩称，270万元系赫冠公司代严某支付，但六合公司未提供证据证明赫冠公司的付款有此意思，六合公司在没有证据确认付款人的真实意思的情况下收款，并不符合会计入账的规则，应当承担相应的风险。至于赫冠公司主张的利息，一审法院认为，赫冠公司系为承接工程支付保证金，但保证金是否应付息并无约定，且双方就款项的性质存有争议，故对于利息不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、六合公司应于判决生效之日起十日内返还赫冠公司钱款270万元；二、驳回赫冠公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5,350元，减半收取计2,675元，由六合公司负担。2017年6月30日，一审法院作出（2017）沪0115民初18361号民事裁定书，将一审案件受理费更正为：案件受理费34,836元，减半收取计17,418元，由赫冠公司负担3,218元，六合公司负担14,200元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

六合公司向本院提交以下证据：

证据1、上海B有限公司工程决（结）算审价报告，欲证明朕天光电科技园工程的审定结算造价为123,980,777元；

证据2、《关于朕天光电项目合同外申请人工补差的决议》，欲证明六合公司与严某结算时，增加人工补差1,791,772.5元；

证据3、《朕天光电项目东区内部结算单》，欲证明严某与陈某进行了结算，赫冠公司依照严某的要求向六合公司汇入的270万元保证金，六合公司已经结算给严某，陈某同意该270万元不再退回赫冠公司，由陈某与其合作方赫冠公司法定代表人陈蕊另行结算。

赫冠公司对六合公司提交的证据1的真实性予以认可，关联性不予认可；对证据2、证据3的真实性、关联性均不予认可。

另外，赫冠公司二审中陈述，其对六合公司于一审中提交的证据1-5即：2015年12月7日六合公司法定代表人董建军的《询问笔录》、2015年12月25日、2016年1月19日严某的《询问笔录》、2016年1月19日杭某的《询问笔录》、2016年2月22日陈蕊的《询问笔录》、2016年7月8日陈某的《询问笔录》的真实性予以认可。

六合公司在二审中申请严某作为证人作证。严某陈述：其以个人名义与六合公司签署《工程项目内部承包协议》，因施工力量及资金不足，其与陈某合作，一人一期。六合公司并不清楚陈某参与了涉案工程，直到工程结束时，陈某直接找到六合公司，六合公司才知道陈某参与涉案工程。第一期保证金330万元是严某让陈某支付的，且严某认为该笔款项为陈某个人支付。严某并不认识陈蕊，在涉案工程快结束时，陈蕊出现并称涉案工程是由陈蕊与陈某合作的，严某才知道陈蕊参与了涉案工程。严某并未向六合公司告知陈蕊的相关事宜。六合公司与严某以及严某与陈某之间的工程款均已结算完毕，保证金也在总账中进行了结算。

六合公司对于严某的证言予以认可，赫冠公司对严某证言的真实性不予认可。

赫冠公司二审期间并未向本院提交新的证据。

本院认证认为，因赫冠公司对六合公司提交的证据1的真实性予以认可，本院对该份证据予以采纳；六合公司提交的证据2、证据3，因真实性不为赫冠公司所认可，本院不予采纳；对于六合公司于一审中提交的证据1-5，因赫冠公司认可其真实性且与本案待证事实之间具有关联性，本院予以采纳；对于严某作出的证人证言，本院结合在案证据，在下文中予以分析。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决查明事实属实，本院依法予以确认。

本院二审查明，严某于2015年12月25日在浦东公安分局经侦支队所作的笔录中陈述：“因要缴纳工程保证金共计400万元给六合公司，我手头没有那么多资金，于是找了朋友上海人陈某，问他有没有兴趣。我就让他帮我垫付了这笔工程保证金270万元给六合公司（具体怎么支付的，我不清楚）……支付后，我就让陈某带资带了队伍开始建设施工。”“六合公司不认识陈某，也不清楚我和他之间的转包关系，照道理是应该由陈某将保证金交给我，我再转交给六合公司的。但是陈某说他支付了，六合公司也称收到了。所以我就没有多管。”“工程最后结束时，六合公司和我总结账时也是和我对账后将原来这笔400万元工程保证金扣除后将剩余的工程款结算给我的。我也是和六合公司对账后，我再和陈某结算清楚的，按照我和六合公司之间的协议，工程款是逐步结算的。”“我一开始不知道赫冠公司和陈某的关系，后来才知道陈某以这家企业的名义虚假诉讼六合公司，要求六合公司将工程保证金及上面说的两笔材料款返还给他。”“在闹事后，有一个叫陈蕊的上海人来找我，她说她是和陈某合作的，270万元工程保证金也是她支付的。要我帮她从六合公司要回来，我说我都结算给陈某了，要她向陈某要。估计赫冠公司是陈蕊的，她和陈某合作后向他结算时没有拿到工程款，所以才会诉讼的。”“总的工程在1.2亿元左右，结算给陈某5,700万元左右，大概还有60多万元没有结算给他。”

严某于2016年1月19日在浦东公安分局经侦支队所作的笔录中陈述，其已就涉案项目与陈某结算清楚。

陈蕊于2016年2月22日在浦东公安分局经侦支队所作的笔录中陈述：“我是大约在2011年中，听朋友陈某介绍说起的，他说有一个在南汇的工业园区建设项目,……该项目承接方是六合公司，目前转包出来，是一个叫严某的人拿下来的，最初说的是我们两个和严某做其中的一半，后来变成是严某做一半，我和陈某合作剩下的一半。”“陈某和我说这个项目是带资垫资的，我也是同意的，要求是所有的我这里出的资金全部走公司账，一开始陈某还对我说，六合公司会和我赫冠公司直接签协议。……一直到建设开工几个月后，陈某才说六合公司提出合同只能和严某签订协议不能和别的公司签订。我就提出我以赫冠公司名义和严某签订协议，陈某一开始表示同意的。后来以别的理由拖我，结果到最终我赫冠公司也没有和六合公司或者严某签订过任何协议。直到该工程建设后期，我找不到陈某，我有点慌了，才等陈某再次出现后，我再以个人名义与陈某个人签订了一份委托协议，约定我可以结算他与严某之间的工程款。”“在项目建设开工之前，我和赫冠公司按照陈某的要求，从赫冠公司账户中支付了一笔270万元工程保证金。”“我认为在工程建设过程中，六合公司及严某两方均在工地上派驻人员，而我方（是陈某一方，我没有派驻，因为我不懂工程建设）也派驻人员在工地上，大家都是有打交道的，所以他们两方（六合公司、严某）应该知道我方参与了建设，至于是不是知道我方就是赫冠公司，就讲不清楚了。”“因为陈某找不到，赫冠公司无法从陈某处结算到工程款，找了六合公司及严某方面协商过，他们均以没有和我赫冠公司签过协议为由不理睬我方及结算款项。”

陈某于2016年7月8日在浦东公安分局经侦支队所作的笔录中陈述：“（我与六合公司）没有直接合作过，也没有签过任何书面协议，我是大约于2011年下半年的时候，我一个浙江籍的做工程的朋友严某和我说起他从六合公司那里内部承包了一个位于上海浦东新区XX园区XX路XX号的光电科技园工程厂房建设项目。但是他自己的资金量不够及其他种种原因，需要找人合作，问我有没有兴趣，我就答应和他合作，与他一起各做一半该工程项目。”“我和严某之间的合作，六合公司是不知情的，所以我和六合公司之间没有签过任何书面协议，也没有口头约定。”“该项目分两期，是六合公司交给严某后严某分我一半做的。做项目前，严某提出要缴纳工程保证金660万元给六合公司，我手头没有那么多资金，于是找了我朋友上海人陈蕊（是赫冠公司的实际控制人），问她有没有兴趣和我一起合作。她看了工程图纸后再找人做了测算，认为是赚钱的，于是就答应了。当时我和陈蕊一开始也是口头约定，大家一起做这个项目（就是严某分给我的一半工程量），原则上赚的钱或亏的钱我和她一家一半。她答应后，我就提出要支付工程款保证金330万元，她和我商量后，她从她经营的赫冠公司的账户里直接支付了270万元工程保证金到六合公司账户中，我另外从我个人账户里划了60万元到严某个人账户中。实际在支付工程保证金前，我和严某就各自安排了工程队进驻光电科技园开始施工了。”“（我与陈蕊之间合作的事）六合公司不知情，严某我和他口头上简单说过，但没有详细具体说。”“我和严某之间基本都是现金方式（结算），严某拿了现金后再结算给我，我再签字写收条给严某。”“（总的工程款结算金额）我不清楚，因为我和六合公司之间没有协议的，所有和六合公司之间的结算、审计、补差等事项都是严某出面和六合公司交接的，我没有参与。我实际经手拿到的现金只有1,050万元左右，但实际我付出去的工人工资、材料款是超过这个数字的。这个工程实际我方是亏钱的。”“我和她（陈蕊）之间的资金往来实在太多，没有办法做到一一对应，所以我和她之间的账算不清楚。”

本院认为，本案的争议焦点在于：六合公司是否应当向赫冠公司返还270万元？

本院认为：六合公司确于2015年1月19日收到赫冠公司向其银行账户汇入的270万元，但赫冠公司是否有权向六合公司主张返还涉案款项，则应通过审查六合公司与赫冠公司之间具有何种法律关系，以及赫冠公司基于何种法律关系向六合公司汇款，作出六合公司是否应当返还款项的认定。本院对此作如下分析：

第一，关于赫冠公司提起本案的请求权基础。赫冠公司在本案一审、二审中对于本案诸多关键问题的陈述存在前后不一的情形。赫冠公司于一审中主张，因工程最终未承接，其与六合公司没有形成事实上的合同关系，遂要求六合公司返还270万元保证金。二审中，赫冠公司陈述，严某的行为构成对六合公司的表见代理，因赫冠公司最终未与六合公司签订正式合同，故要求六合公司返还保证金。二审庭审后，赫冠公司在答辩意见中则陈述，赫冠公司基于迫切希望促成双方合作的基础上，秉着诚信原则向六合公司进行打款，根据我国《合同法》第六十条的规定，当事人应当按照约定全面履行义务的规定，因双方未签订正式的合同，故六合公司应当退回保证金。本院认为，尽管赫冠公司对其提起本案诉讼的请求权基础始终未能明确，且在诉讼过程中存在不断变化。但概括而言，赫冠公司主张六合公司还款，均系以赫冠公司与六合公司之间具有订立合同之合意或赫冠公司与其主张的六合公司的表见代理人严某之间具有与六合公司订立合同之合意，而合同最终未能订立为由。

第二，关于赫冠公司是否有权主张返还涉案款项的问题。其一，对于如何参与至涉案项目以及为何向六合公司支付保证金的问题，赫冠公司于一审中称，因承接涉案项目而支付保证金，并要求六合公司签订书面合同，系因六合公司的原因没有签订合同。二审中，赫冠公司陈述，其通过陈某的介绍参与到涉案项目，陈某让赫冠公司支付保证金，赫冠公司与六合公司联系，六合公司让赫冠公司先支付保证金。在赫冠公司与陈某合作时，并不知道陈某与严某以及六合公司的关系。在支付保证金时，赫冠公司并不认识严某，也不知道严某是项目经理。但赫冠公司随后又称，自始至终都是严某代表六合公司与赫冠公司进行洽谈、合作项目。但对于赫冠公司何时认识严某，赫冠公司则称：“项目做到一半，都进工地，在工地上看到了，才知道，认为是六合公司的项目经理。”赫冠公司又陈述，其系通过陈某认识六合公司的项目经理严某，通过严某提供的《工程项目内部承包协议》，认为严某可以代表六合公司洽谈项目，其系在向六合公司支付270万元后才看到严某的《工程项目内部承包协议》。其二，六合公司与赫冠公司之间是否具有订立合同之合意。本院认为：尽管赫冠公司存在上述不同陈述，但结合严某二审中作出的证人证言以及严某、陈某、陈蕊在公安机关的陈述。可以明确的是，赫冠公司系基于陈某的关系而参与涉案项目，亦是应陈某的要求向六合公司账户汇入270万元保证金。六合公司与赫冠公司之前从未订立合同，也无证据证明双方曾对此进行过协商。本院无法得出六合公司在收取涉案款项时，知晓赫冠公司或陈蕊系代表其自身向六合公司支付保证金的结论。赫冠公司主张其与六合公司具有缔结合同的意思表示，后因合同未成立，返还270万元的理由，本院不予支持。其三，严某是否构成对六合公司的表见代理。表见代理的构成要件为行为人没有获得被代理人的授权即以被代理人的名义与相对人实施民事法律行为，以及相对人在主观上是善意、无过失的。赫冠公司陈述，其在向六合公司汇入270万元时，并不认识严某，也不知晓严某系涉案项目经理，其系在支付270万元后，才见到严某的《工程项目内部承包协议》。因此，赫冠公司并非因相信严某系六合公司的工作人员，并基于对严某的信任而向六合公司汇入270万元。赫冠公司以严某构成表见代理为由，主张六合公司向其返还270万元款项的主张，缺乏依据。本院亦不予支持。

此外，赫冠公司的法定代表人陈蕊与陈某之间签订了《委托协议》、《合作协议》，尽管赫冠公司陈述上述协议系代表陈蕊，而非赫冠公司，但赫冠公司又陈述系基于担心陈某跳过赫冠公司的原因而要求与陈某签订协议，且涉案工程实际亦是由赫冠公司参与，而非陈蕊个人。因此，赫冠公司主张上述两份协议不能代表赫冠公司的意见，本院不予支持。根据上述协议的约定，陈某与赫冠公司最终以工程审价为准，按照利润对分进行结算。可见，陈某与赫冠公司就涉案项目，已约定了结算方式。

最后，赫冠公司应陈某的要求而向六合公司汇款。对于六合公司而言，其与严某之间订立了《工程项目内部承包协议》，严某在六合公司不知情的情况下，又将部分工程交由陈某施工，并由陈某支付部分保证金。六合公司收到赫冠公司汇入的款项，并非属于没有合法原因取得利益，致使赫冠公司受损的情形，赫冠公司亦不能因此主张六合公司向其返还270万元款项。

综上所述，六合公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初18361号民事判决第二项；

二、撤销上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初18361号民事判决第一项；

三、驳回被上诉人上海赫冠实业有限公司要求上诉人上海六合建设工程有限公司偿还押金270万元的诉讼请求。

一审案件受理费34,836元，减半收取计17,418元，由被上诉人上海赫冠实业有限公司负担。二审案件受理费28,400元，由被上诉人上海赫冠实业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　韩朝炜

代理审判员　　庞建新

审　判　员　　胡玉凌

二〇一七年十二月二十六日

书　记　员　　樊　华

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……