***、浙江丰盛建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

浙江省金华市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）浙07民申42号

再审申请人（一审原告）：***，男，1955年10月4日出生，汉族，住浙江省东阳市。

委托诉讼代理人：张镇，浙江从周律师事务所律师。

被申请人（一审被告）：浙江丰盛建设工程有限公司，住所地：浙江省义乌市城中中路111号5楼。

法定代表人：楼志书。

诉讼代表人：浙江丰盛建设工程有限公司管理人。

负责人：冯秀勤。

委托诉讼代理人：赵群超、傅叔文，浙江丰盛建设工程有限公司破产管理人工作人员。

被申请人（一审被告）：义乌市城市投资建设集团有限公司，住所地：浙江省义乌市北苑街道雪峰东路36号。

法定代表人：张旭明，系执行董事。

委托诉讼代理人：赵芳，浙江红太阳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王俊华，浙江红太阳律师事务所律师。

再审申请人***因与被申请人浙江丰盛建设工程有限公司、义乌市城市投资建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服义乌市人民法院（2017）浙0782民初7136号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称：一、鉴定机构的鉴定违反法律规定，鉴定结论不应采信。1、本案施工合同是固定总价合同，双方在法院协调会议纪要中明确“对标底价不复核，按合同价结算”，但鉴定机构在鉴定时对按图施工完成的项目又进行了重新复核，违反《建设工程造价鉴定规程》第6.3.2条的规定。2、一审在内部已启动专家评审程序的情况下，却最终未组织专家评审，直接采用鉴定机构所作鉴定意见，程序违法。3、鉴定机构对工程变更设计增加的部分不予鉴定，违反了建设工程施工合同司法解释第十六条的规定。4、鉴定机构与被申请人义乌市城市投资建设集团有限公司存在长期密切业务往来，影响鉴定公正。5、鉴定费过高，违反司法鉴定收费管理办法。二、鉴定意见书存在错误鉴定情形。1、本案是固定总价合同，属于风险范围内的工程量无需调整，而鉴定意见书6.1.3第14项违法调整了围墙、挡土墙的工程量，鉴定意见书6.1.5罗列的未作项目亦属于已按图施工完成且验收合格，属于风险范围内工程量。上述两项应增加工程款1063310元。2、属于风险范围外工程量需要调整，而鉴定意见书调整错误的项目有：一是人工、材料调差费用。根据合同约定是投标报价的月份与合同前80%工期月份的人工、材料信息价对应之比调整，而本案投标报价文件编制时间是在2014年9月份，鉴定意见书却以2014年7月份的人工、材料信息价作为基准价，显然错误，本案的人工、材料调整起点应从2014年11月19日至2015年12月4日+116天即2016年1月22日的前80%的工期月份。该部分应增加工程造价456213元。二是孔桩工程量计算错误。鉴定意见书只计算入岩深度1d错误，应增加工程造价362910元。三是墙体粉刷层厚度增加费用计算错误，单面粉刷增加厚度应为0.885cm，实际费用增加应为244540元。四是钢筋发包方指定品牌差价增加费用应为102610元。五是工期延误的违约金和发包方原因延误143天造成工程成本增加费用应为2998263元。三、关于工程款利息问题。根据建设工程施工合同司法解释第十七条、十八条的规定，涉案工程应从实际交付之日即2016年8月20日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付欠付工程款的利息。四、关于未评得商城杯和义乌市安全文明施工标化工地是否构成违约的问题。再审申请人已完成合同义务，系被申请人因自身原因未去申请商城杯和义乌市安全文明施工标化工地评选，故应由被申请人自行承担有关责任。且根据省建设厅[1999]175号文件规定，涉案施工合同中要求达到商城杯和义乌市安全文明施工标化工地，本身就缺乏法律规定，系无效条款，故115148元违约金不应扣除。五、本案税款已经在判决中予以抵扣，但被申请人在支付判决书确定的工程款时，仍要求再审申请人提供发票，导致税款重复计算。综上，请求对本案进行再审。

被申请人浙江丰盛建设工程有限公司提交意见称，一、现无证据证明一审中鉴定机构的选定以及鉴定过程、鉴定结论违反法律和事实，再审申请人援引的《建设工程造价鉴定规程》第6.3.2规定的是鉴定报告的格式、数量，而一审法院依法有查明案件事实的义务和权利，所以一审采用原件和报告作为定案依据并无不妥，也不存在程序违法的事实；二、再审申请人认为工程款总额认定有误，该问题在一审当中已经由一审法院按照事实和法律进行裁判，并不存在事实认定不清情况。三、关于税款，该问题并不应在再审程序中进行解决，该事情发生在再审申请人申请法院执行过程中，若再审申请人对此有异议，可另行主张权利。综上，请求驳回再审申请人***的再审申请。

被申请人义乌市城市投资建设集团有限公司提交意见称，一、两审终审制是我国民事诉讼的基本制度，再审程序是针对生效判决可能出现的重要错误而赋予当事人的特别救济程序。如在穷尽了常规救济途径之后，当事人仍然认为生效裁判有错误的，其可以向人民法院申请再审。对于无正当理由未提起上诉且二审判决未改变一审判决对其权利义务判定的当事人，一般不应再为其提供特殊的救济机制，否则将变相鼓励或放纵不守诚信的当事人滥用再审程序，从而使得特殊程序异化为普通程序。这不仅是对诉讼权利的滥用和对司法资源的浪费，也有违两审终审制的基本原则。本案再审申请人***在收到一审判决后并未在上诉期内提起上诉，且根据一审判决所确定的内容向法院申请了强制执行，说明其已用行动认可一审判决。二、本案鉴定机构的鉴定不违反法律规定，鉴定机构的选定系各方当事人在一审中协商确定的，且选择浙江至诚工程咨询有限责任公司作为鉴定机构是由再审申请人提出的。三、在鉴定机构出具鉴定结果之后，再审申请人以鉴定结果向一审法院申请变更了诉讼请求，也说明其系认可鉴定结果的。四、本案再审申请人提供的证据并非一审判决后存在，一审中这些证据即已客观存在，且再审申请人在一审中对这些问题已提出，一审在判决书中也已进行了说理回应。综上，一审判决事实清楚，证据确实充分，请求驳回再审申请人***的再审申请。

本院经审查认为，再审申请人***所提涉案工程造价鉴定程序违法、鉴定结论错误的再审理由，依据不足，本院难以支持。关于违约金问题，涉案工地未按合同约定评得商城杯及义乌市安全文明标化工地，一审依据约定扣减违约金，并无不当。关于工程款利息问题，涉案施工合同约定工程结算并审核后付至结算价的95%，一审认为本案工程未经结算审核，系通过委托鉴定出具工程造价，故利息可从鉴定结果出具后开始计算，亦无不妥。且，本案再审申请人***在一审判决后未提起上诉，其中亦不存在不可归责于其的原因，故应认为***无正当理由未穷尽常规救济途径，其现申请再审系对诉讼权利的滥用和司法资源的浪费。综上，本院对***的再审申请理由不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审 判 长　李建旭

审 判 员　李　敏

审 判 员　方　林

二〇二〇年六月十九日

代书记员　盛　菲