石家庄金日辉煌电梯有限公司、河北茂瑞保温防水工程有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

河北省***市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）冀01民终5312号

上诉人（原审被告、反诉原告）：***金日辉煌电梯有限公司，地址：***市新华区中华北大街高基大街39号。

法定代表人：韩旭，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王泽峰、郭颂，河北三和时代律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：河北茂瑞保温防水工程有限公司，地址：河北省***市塔北路与翟营大街交叉口东方明珠2-2-03。

法定代表人：李机革，该公司经理。

委托诉讼代理人：陈情，该公司职员。

上诉人***金日辉煌电梯有限公司（以下简称金日辉煌公司）因与被上诉人河北茂瑞保温防水工程有限公司（以下简称茂瑞公司）买卖合同纠纷一案，不服***市新华区人民法院（2017)冀0105民初3280号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人金日辉煌公司的上诉请求：1、撤销一审判决第一项“解除河北茂瑞保温防水工程有限公司与***金日辉煌电梯有限公司签订的《电梯设备承揽合同书》”，改判驳回被上诉人该项诉讼请求。2、依法撤销一审判决第二项“***金日辉煌电梯有限公司退还河北茂瑞保温防水工程有限公司货款50000元，并支付河北茂瑞保温防水工程有限公司违约金41040元”，改判驳回被上诉人该项诉讼请求。3、依法撤销一审判决第三项“驳回双方当事人的其他诉讼请求”，维持驳回被上诉人其他诉讼请求，改判为被上诉人给付上诉人5台电梯剩余款2.85万元及违约金27.36万元，并赔偿69995元损失，共计372095元。4、本案一、二审全部诉讼费用，均由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院适用法律错误，1、本案认定双方为买卖合同关系，导致适用法律错误。2、双方之间属于承揽合同关系，应适用合同法二百五十一条规定。合同标题是承揽合同，权利义务内容系上诉人按照要求完毕工作，交付工作成果，被上诉人按进度给付报酬等。二、原审法院认定付款条款的事实错误，依据不足，1、涉案《电梯设备承揽合同》打印文字“二、付款方式5台电梯涉案合同付款方式（打印文字）：第一次付电梯合同总价的40%，进行发货安装；第二次付5台电梯合同总价的55%，电梯安装完毕后支付；第三次付5台电梯合同的5%，免保到期一次性支付。7台电梯付款方式：（无打印内容）”、“十一、合同变更和违约9、本合同文本所有条款均为打印文字不得涂改，若需要修改，则需经甲乙双方协商达成一致后，另行签订补充协议”。2、据上述合同条款约定，手写部分付款内容属于无效。3、付款部分明显有利于被上诉人，不利于上诉人。被上诉人提供的合同文本没有上诉人的盖章确认，违背双方约定。三、将2015年3月9日的40万元款项认定为7台电梯的第一次付款错误。1、40万元款项，应当按照以下顺序抵偿：5台电梯第一次拖欠款项及逾期付款利息7.85万元，及第一次应付款项的资金占用费13.6万元（合同总价10%）。2、5台电梯第一次拖欠的8000元。3、5台电梯第二次应付款款项。四、原审判决上诉人承担违约责任的事实错误，被上诉人第一次未按合同约定履行付款义务，构成违约。之后一直拖延支付款项，并在合同未解除的情况下将7台电梯工程私自转包给第三人等严重违约行为，致使上诉人合同目的无法实现，被上诉人存在严重违约，应由被上诉人承担违约责任。五、因被上诉人拖延支付7台电梯款项，给上诉人造成损失69995元，应由被上诉人赔偿。同时，本案5台电梯早已验收合格并交付使用，2016年5台的免保期就已到期，被上诉人也应支付5台电梯尾款2.85万元并承担逾期付款的违约责任。

被上诉人茂瑞公司辩称：一、一审认定电梯销售合同依法有据，上诉人主张为承揽合同关系不成立。二、上诉人持有《电梯设备承揽合同书》原件，手写部分是上诉人工作人员书写，拒绝提交其持有的原件，并不存在上诉人所述的情况。三、40万元款的性质问题，一审认定正确。四、上诉人在被上诉人第一次付款后就应当在40天后交付电梯，但对被上诉人提供的律师函置之不理，已经构成违约。五、上诉人主张的实际损失缺乏依据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。

茂瑞公司的一审诉讼请求：判令解除双方合同，被告退还原告交付的7台电梯总价款的50%（40万元），并赔偿原告违约金27.36万元；诉讼费由被告负担。

金日辉煌公司的一审反诉请求：判令被告给付原告5台电梯剩余款2.85万元，并给付反诉原告违约金27.36万元，赔偿损失69995元；反诉费由反诉被告负担。

一审法院认定事实：2014年11月27日，茂瑞公司与金日辉煌公司签订《电梯设备承揽合同书》。合同约定茂瑞公司向金日辉煌公司定做客梯12台，每台单价11.4万元，合同总价136.8万元。合同第二条付款方式约定，5台电梯付款方式：1、第一次付5台电梯合同总价的40%，进行发货安装。2、第二次付5台电梯合同总价的55%，电梯安装完毕后支付。该条约定后另有手写标注“验收合格”。3、第三次付5台电梯合同的5%，免保到期一次支付。7台电梯付款方式为手写，约定内容为：1、第一次付7台电梯合同总价的50%，进行发货安装。2、第二次付7台电梯合同总价的45%，电梯安装完毕后支付，验收合格；3、第三次付7台电梯合同的5%，免保到期一次性支付。合同第四条交货期约定，自定金到账及双方土建确认之日起40田生产完毕。合同第九条保修期约定，自当地特种设备安全监督检验部门对电梯验收合格之日起，金日辉煌公司向茂瑞公司提供为期12个月的免费保修服务。合同第十一条第2项约定，金日辉煌公司逾期交货或茂瑞公司逾期付款或逾期提货的，违约方应按逾期部分电梯设备金额万分之四/天的比例向另一方支付资金占用费，但资金占用费总额最高不超过本合同设备总价的3%；第5项约定，除不可抗力外，甲乙双方中任何一方单方废止合同的须向另一方偿付违约金，违约金为合同总金额的20%。关于上述合同内容，金日辉煌公司对其中手写部分的内容不予认可，但金日辉煌公司未能提交其所持有的合同原件进行比对。2014年11月28日，茂瑞公司向金日辉煌公司支付5台电梯的货款22万元，金日辉煌公司向茂瑞公司出具了收据，2014年12月15日，5台电梯安装完毕。2015年5月22日，5台电梯检验验收合格。2015年3月9日，茂瑞公司向金日辉煌公司支付40万元。茂瑞公司主张该40万元系《电梯设备承揽合同书》中约定的7台电梯的第一次付款。金日辉煌公司对此不予认可。金日辉煌公司主张该40万元中，包含5台电梯第第二笔货款31.35万元、第一笔付款所欠的8000元，以及按合同总价10%计算的资金占用费7.85万元。2015年9月22日金日辉煌公司向茂瑞公司出具收据一张，收据金额为313500元。茂瑞公司认可未向金日辉煌公司支付该部分货款。2016年9月28日，茂瑞公司向金日辉煌公司发出律师函，要求金日辉煌公司在收到律师函后5日内将7台电梯交付茂瑞公司，如果在规定的时间内不能完成交货，双方合同自动解除。金日辉煌公司提交菱电电梯有限公司出具的《仓储费说明》，证明因茂瑞公司未支付7台电梯的第一次付款，导致其支付的7台电梯的定金69995元被厂家罚没。金日辉煌公司因此要求茂瑞公司赔偿损失69995元。

一审法院认为：茂瑞公司与金日辉煌公司之间签订的《电梯设备承揽合同书》系双方当事人真实意思表示，合同依法成立并有效，双方均应依约履行各自义务。针对双方争议的问题分别认定如下：一、关于《电梯设备承揽合同书》中付款条款问题。《电梯设备承揽合同书》对5台电梯和7台电梯付款分别作出付款约定，并手写部分付款内容，但其所述付款方式并无证据予以证实，且该《电梯设备承揽合同书》茂瑞公司已经提供合同原件，而金日辉煌公司并未提供相反证据证明其主张，故对合同中付款条款的约定，本院予以确认。二、关于2015年3月9日的付款40万元如何认定。其一，按合同约定，7台电梯第一次应付款金额为39.3万元，与茂瑞公司主张40万元付款为7台电梯的第一次付款基本相符。而5台电梯的第二次应付款金额为31.35万元，资金占用费的支付以违约为前提，金日辉煌公司亦无证据证明茂瑞公司违约，所以金日辉煌公司主张的40万元款项属于5台电梯的尾款及资金占用费，明显与事实不符；其二、合同约定5台电梯第二次付款为“电梯验收完毕后支付，验收合格”、“验收合格”为手写内容，应理解为电梯验收合格后支付5台电梯的第二次付款。5台电梯于2015年1月27日申请验收，于2015年5月验收通过，即5台电梯第二次付款时间应于2015年5月之后，而40万元付款时间为2015年3月9日，明显不属于5台电梯的第二次付款；其三，金日辉煌公司确认2015年9月22日的收据系其开具，收据金额为313500元。按合同约定，电梯的单价每台11.4万元，5台电梯价款为57万元，其55%的价款金额为313500元，与金日辉煌公司开具的收据金额完全一致；而原告应支付的其他款项中，无任何款项金额为313500元。故对茂瑞公司的主张，本院不予认可，对金日辉煌公司的主张，本院不予支持。

综上，茂瑞公司向金日辉煌公司支付的40万元款应认定为7台电梯的第一次付款。同时，5台电梯经验收合格，质保期已满，茂瑞公司应向金日辉煌公司支付5台电梯的剩余货款（含质保金）35万元。折抵后，金日辉煌公司应向茂瑞公司退还电梯货款5万元。三、关于违约责任承担问题。虽然《电梯设备承揽合同书》第十一条第五款约定“任何一方单方废止合同，须向另一方偿付违约金，违约金为合同总金额的20%”，但在本案中，要求解除合同的茂瑞公司并无过错，不符合合同约定承担违约责任的情形。而金日辉煌公司在合同履行过程中未能按合同约定交付电梯，已经构成违约，其应当承担逾期交货的违约责任，而非承担单方废止合同的违约责任。考虑到合同双方对逾期交货违约责任约定的最高额为设备总价的3%，且诉讼过程中双方均未证明其实际损失，本院认定金日辉煌公司承担的违约责任为设备总价款的3%，即41040元。对金日辉煌公司要求茂瑞公司承担违约责任的诉讼请求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、解除河北茂瑞保温防水工程有限公司与***金日辉煌电梯有限公司签订的《电梯设备承揽合同书》；二、本判决生效之日起十日内，***金日辉煌电梯有限公司退还河北茂瑞保温防水工程有限公司货款50000元，并支付河北茂瑞保温防水工程有限公司违约金41040元；三、驳回双方当事人的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10536元，由河北茂瑞保温防水工程有限公司负担10508元，***金日辉煌电梯有限公司负担。

二审查明事实与一审查明事实一致。

本院认为，本案争议焦点：双方是承揽关系还是买卖关系，解除合同有无依据；5台电梯的付款条件，7台电梯的付款条件，2015年3月9日支付的40万元是何款；上诉人主张被上诉人承担违约责任和损失有无依据。

双方签订《电梯设备承揽合同书》虽名称为承揽合同，但约定标的物电梯设备的数量、单价及付款方式的本质为转移标的物所有权，符合买卖合同的特征。故，一审认定本案为买卖合同关系并无不当。

《电梯设备承揽合同书》明确约定涉案12台电梯的付款方式，其中对5台电梯和7台电梯付款方式均作出详细的阶段性付款比例约定，上诉人不认可手写部分对7台电梯的付款方式，经查，该合同一式两份，双方各持一份，上诉人对手写部分不认可，又不能提供其持有的涉案合同，应承担对自己不利的法律后果，故，对合同中手写部分视为对双方均有约束力。基此，上诉人所主张的5台电梯和7台电梯的付款方式本院不予采信。因此，一审法院认定2015年3月9日的40万元款项为后7台电梯的付款依法有据。上诉人在收到被上诉人付款后未在合理时间内将电梯交付已构成根本违约，被上诉人主张解除合同应予以支持。原审判决上诉人承担违约责任依法有据，应予以支持。上诉人主张应支持其反诉请求的理由不成立，本院不予支持。

综上，上诉人***金日辉煌电梯有限的上诉请求依法不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10536元，由上诉人***金日辉煌电梯有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘立红

审判员　　刘瑞英

审判员　　任永奇

二〇一九年六月十八日

书记员　　张恒悦