石家庄金日辉煌电梯有限公司、河北鑫界房地产开发有限责任公司买卖合同纠纷二审民事判决书

河北省***市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）冀01民终987号

上诉人（原审被告、反诉原告）：***金日辉煌电梯有限公司，住所地***市新华区中华北大街高基大街39号。

法定代表人：韩旭，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王泽峰、郭松，河北三和时代律师事务所律师。

上诉人（原审原告、反诉被告）：河北鑫界房地产开发有限责任公司，住所地***市桥西区槐安西路266号。

法定代表人：王满库，该公司董事长。

委托诉讼代理人：苏晓静、张顺凯，北京市盈科（***）律师事务所律师。

上诉人***金日辉煌电梯有限公司（有限简称金日公司）因与上诉人河北鑫界房地产开发有限责任公司（有限简称鑫界公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省***市桥西区人民法院（2018）冀0104民初2501号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

金日公司上诉请求：撤销一审判决第一项“被告***金日辉煌电梯有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告河北鑫界房地产开发有限公司电梯款14.3万元，并支付违约金20.8万元”，改判为金日公司无需返还电梯款14.3万元，不承担违约责任；撤销原审判决第四项，改判为鑫界公司赔偿金日公司损失21.24万元；一、二审全部诉讼费用，均有鑫界公司承担。事实和理由：双方之间纠纷属于承揽合同法律关系，不属于买卖合同法律关系；判决认定其不交付电梯存在为由行为，并要求其承担违约责任错误，鑫界公司未按约定履行付款义务，鑫界公司支付的款项应先抵充违约金，再抵充合同主债务，按照顺序抵充后，其支付的款项根本没有达到合同约定的付款金额，达不到合同约定的交货条件，其有先履行抗辩权，其拒绝交货的行为不构成违约；鑫界公司应当向其赔偿因其违约给其造成的直接经济损失21.24万元，涉案合同标的“电梯”属于为鑫界公司特制的产品，需其先行向电梯生产厂家支付定金及设备款后，厂家才会安排生产及发货，其已按约定向电梯生产厂家支付了相关费用，涉案全部电梯均生产完毕现因鑫界延期付款、拒绝付款，导致其无法提货，致使其向厂家承担了违约责任21.24万元并提供证据，一审判令其返还鑫界公司14.3万元款项没有事实依据，应予以撤销。

鑫界公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，改判金日公司返还电梯设备款888000元，并向鑫界公司支付违约金1248000元；一、二诉讼费用由金日公司承担。事实和理由：一审超范围判决，程序违法，原审中其要求金日公司返还电梯设备款888000元，一审判决将上述款项直接折抵金日公司应返还的未交付的6台电梯的电梯设备款888000元属于超范围裁决，应予撤销，金日公司若主张鑫界公司支付已经交付的10台电梯的剩余电梯款、安装费和质保金应当另行解决；一审认定违约金约定过高没有事实和法律依据，因为金日公司的严重违约行为，鑫界公司的工程不能如期完工交付，面临巨额赔偿，不得已其购买其他厂家的电梯，故双方合同约定的总价款30%的违约金是意思自治，不违反法律规定，一审认定违约金过高是不正确的；其不存在违约逾期付款的情况，双方对付款方式进行了变更，故一审认定事实错误。

一审法院认定事实：2014年3月20日，鑫界公司（甲方）与金日公司（乙方）签订电梯销售安装合同，合同约定，金日公司向鑫界公司开发的天水丽城-福安门住宅小区高层区1#、2#、3#楼供应电梯16台，其中8台电梯单价为18万元/台，另8台电梯为19万元/台，价款共计296万元；甲方应在安排生产后5天内将本次订货数量设备价的20%，直接付给乙方，如分批订货，分批支付货款；乙方收到甲方安排生产的通知书后开始安排生产电梯；电梯加工周期30天，甲方应在订货最终交付前5天支付本合同价款的60%，本合同设备总价的5%作为质保金，质保期满一年半后七日内付清；电梯安装完毕并经国家及地方电梯检验部门验收合格并向甲方提供检测验收证明后付乙方15%；电梯安装费总计120万元，每台电梯安装费7.5万元；甲方应在合同签订后，在双方确定的安装开始日前7天之前支付给乙方相当于安装批次总价款的50%的安装款，乙方在收到甲方的第一次付款并且甲方完成其承担的工作后开始安装；甲方应当在当地质量技术监督部门验收合格之日起10天内，支付给乙方相当于合同分项总价45%的安装款；乙方收到甲方第二次付款后正式向甲方交付设备；剩余安装款5%质保期满一年半年后7天内付清；生产周期30天，安装时间25天，甲方通知排产前安装完毕，工期为60天，否则按1‰每日支付甲方违约金；产品的质量保修期为自电梯安装完毕经国家电梯检测部门验收合格之日起的18个月，若产品分批验收，质保期按产品实际验收合格之日起分批计算；甲方逾期付款或逾期提货的，违约方应按逾期部分的电梯设备金额万分之四每天的比例向另一方支付违约金，但违约金总额最高不超过本合同总价的5%；超过交货期或付款日60天，违约方仍然不能履行提货或付款义务的，守约方有权单方解除合同，并且违约方应按本合同总金额的30%向守约方支付违约金；乙方延期交付使用的，乙方应向甲方支付总额的万分之四每天违约金，但违约金总额最高不超过本合同总价的5%；超过交货期或延期交给甲方使用60天，违约方仍然不能履行交货或延期交给甲方使用义务的，守约方有权单方解除合同，并且违约方应按本合同总金额的30%向守约方支付违约金；除本合同另有约定外，甲乙双方任何一方单方终止合同，须向另一方偿付违约金，违约金为本合同总金额的30%。2014年7月3日，鑫界公司依约支付合同价款20%的货款59.2万元。2015年1月17日，金日公司向鑫界公司申请按合同总价款的60%付款177.6万元，金日公司批准支付4台电梯款项。2015年3月13日，鑫界公司支付金日公司4台电梯款44.4万元（4台电梯款74万元的60%），安装费15万元（4台电梯安装费的50%），以上计59.4万元。后金日公司将4台电梯运至鑫界公司处。***市桥西区质量技术监督局向金日公司出具特种设备安装改造维修告知书，准许金日公司在2015年4月9日安装上述四台电梯。后鑫界公司开始安装以上电梯。2015年4月23日，金日公司向鑫界公司申请支付合同总价款60%货款的剩余货款133.2万元，鑫界公司予以审批。2015年5月12日鑫界公司支付金日公司上述133.2万元。后金日公司将6台电梯运至鑫界公司处。***市桥西区质量技术监督局向鑫界公司出具特种设备安装改造维修告知书，准许金日公司在2015年5月15日安装上述6台电梯。2015年7月14日，鑫界公司支付金日公司电梯安装费22.5万元（6台电梯安装费的50%为22.5万元）。之后，金日公司安装上述6台电梯。2016年5月，金日公司将上述电梯安装完毕。2016年7月相关部门就上述10台电梯出具合格证。鑫界公司已从他人处另行购买6台电梯并安装。以上事实，有双方陈述及鑫界公司提交的电梯销售安装合同书、委托书、付款凭证、申请单，金日公司提交的电梯销售安装合同书、设备买卖合同、特种设备安装改造维修告知书、电梯使用标志、对账单等证据所证实，足以认定。金日公司称，鑫界公司违约另造成损失21.24万元，虽提交违约金和仓储费说明及收据，但未提交付款凭证，故不能认定金日公司主张的损失。鑫界公司称，金日公司交付的电梯及安装电梯存在质量问题，未提交充分证据证实，该院不予认定。

一审法院认为，双方签订电梯销售安装合同后，鑫界公司未按该电梯销售安装合同约定的期限支付60%设备价款，且支付期限超过60日，鑫界公司应支付金日公司违约金。双方约定的违约金过高，以鑫界公司按合同总金额的5%支付金日公司违约金为宜。金日公司收到上述60%的设备价款后，未按约定交付剩余6台电梯，且延期交付超过60日，鑫界公司有权解除合同，并要求金日公司支付违约金。双方约定的违约金过高，以鑫界公司按合同总金额的5%支付金日公司违约金为宜。据金日公司交付和安装电梯数量及价款及金日公司安装的电梯质保期已满的事实，鑫界公司应支付金日公司电梯款及安装费、质保金共计260万元。鑫界公司实际支付金日公司电梯274.3万元。鑫界公司应付金日公司款项与其实付鑫界公司款项相互折抵后，金日公司应返还鑫界公司14.3万元。金日公司提交的证据不能证实鑫界公司违约造成其损失，对金日公司要求鑫界公司赔偿损失的请求，该院不予支持。金日公司长时间未交付剩余六台电梯，鑫界公司有权采取措施防止损失扩大，故金日公司无权基于鑫界公司另行向他人购买电梯，要求鑫界公司承担违约责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法通则》第三条的规定，遂判决：一、***金日辉煌电梯有限公司于本判决生效之日起十日内返还河北鑫界房地产开发有限公司电梯款14.3万元，并支付违约金20.8万元；二、河北鑫界房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付***金日辉煌电梯有限公司违约金20.8万元；三、驳回河北鑫界房地产开发有限公司其他诉讼请求；四、驳回***金日辉煌电梯有限公司其他反诉请求。河北鑫界房地产开发有限公司及***金日辉煌电梯有限公司如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11944元（已减半收取），反诉费8972元，共计20916元，由河北鑫界房地产开发有限公司负担11260元，***金日辉煌电梯有限公司负担9,656元。

二审查明事实与一审查明事实一致。

本院认为，金日公司与鑫界公司之间为买卖合同关系，金日公司与电梯生产厂家之间为承揽合同关系。2014年3月20日，鑫界公司（甲方）与金日公司（乙方）签订电梯销售安装合同，双方应当按照合同约定履行各自的义务。合同履行过程中，鑫界公司未按合同约定期限支付设备款，金日公司收到60%设备款后未按约定交付剩余6台电梯，双方均存在违约行为，按照公平原则，一审判令金日公司、鑫界公司各自向对方支付相同数额的违约金，符合法律规定，应予维持。金日公司主张鑫界公司应赔偿其21.24万元损失，因金日公司未按时交付电梯，鑫界公司发出催告函后，金日公司仍不能按期送货的情况下，为了保证项目的进度及损失的扩大，鑫界公司购买了其他厂家的电梯，故金日公司要求鑫界公司赔偿损失，不予支持。一审根据金日公司交付和安装电梯数量及价款及金日公司安装的电梯质保期已满的事实，鑫界公司应支付金日公司电梯款及安装费、质保金共计260万元，鑫界公司实际支付金日公司电梯274.3万元，鑫界公司应付金日公司款项与其实付鑫界公司款项相互折抵后，金日公司应返还鑫界公司14.3万元。鑫界公司主张金日公司应返还电梯设备款88.8万元，因鑫界公司履行合同中支付的款项为电梯款、安装费及质保金，折抵后金日公司返还鑫界公司14.3万元计算正确，鑫界公司主张金日公司返还电梯设备款88.8万元，不予支持。综上所述，金日公司与鑫界公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费33322元,由上诉人***金日辉煌电梯有限公司负担9434元、由河北鑫界房地产开发有限公司23888元。

本判决为终审判决

审判长　于　英

审判员　申　玉

审判员　孙丽娜

二〇一九年三月五日

书记员　高雅芳