某某与淮安兴港建材有限公司案外人执行异议之诉一审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏08民初60号

原告（案外人）：***，男，1971年11月20日出生，汉族，住江苏省东台市。

委托诉讼代理人：顾秀梅，江苏峰路律师事务所律师。

被告（申请执行人）：淮安兴港建材有限公司，住所地江苏省涟水县机场产业园区。

法定代表人：徐志权，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈志新，男，该公司职工。

委托诉讼代理人：嵇大勇，江苏捍华律师事务所律师。

第三人（被执行人）：江苏摩天建工集团公司，住所地江苏省东台市唐洋镇唐新路建筑巷1号。

法定代表人:卢磊，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陆小燕，东台市唐洋法律服务所法律工作者。

原告***与被告淮安兴港建材有限公司（以下至判决主文前简称兴港公司）、第三人江苏摩天建工集团公司（以下至判决主文前简称摩天公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2019年3月7日立案后，依法适用普通程序，于2019年5月6日公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人顾秀梅、被告兴港公司的委托诉讼代理人陈志新、嵇大勇、第三人摩天公司的委托诉讼代理人陆小燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.请求对东台市梁垛镇台南小学（以下简称台南小学）工程尾款837772.18元停止执行，2.判决确认原告***系台南小学工程的实际施工人，台南小学工程尾款的债权人为原告***。事实与理由：2014年3月28日,原告借用摩天公司的资质承包台南小学教学楼、食堂工程，并于2014年8月30日完工。原告是该工程的实际施工人，亦是工程款的债权人，兴港公司对原告的财产申请执行错误；2.2019年1月23日，淮安市中级人民法院（以下简称淮安中院）向台南小学发出协助执行通知书，要求协助提取摩天公司在台南小学工程款837772.18元，摩天公司是否对台南小学享有债权并未经生效法律文书确认，且关于实体的权利不应在执行程序中确认。

兴港公司辩称，1.2014年3月28日,台南小学与摩天公司签订《建设工程施工合同（台南小学新建教学楼及食堂工程）》，由摩天公司承建上述工程。2014年2月20日，摩天公司与***签订《内部承包协议书》，该协议约定台南小学教学楼及食堂工程由***承包，***按合同总造价4240814.8元的2.5%交承包费给摩天公司，自负盈亏。2014年11月20日该工程经验收合格交付使用。本案中，台南小学是发包方，摩天公司是承包方，根据合同相对性原则，摩天公司依法享有对台南小学的到期工程款。摩天公司将台南小学的工程转包给无资质的***施工，该转包合同应属无效合同，***要求对涉案工程款享有所有权无事实和法律依据。2.本案系案外人执行异议之诉，审查***

是否有权排除对台南小学应付摩天公司工程款的执行。***的第二项诉讼请求系确认之诉，本案不应理涉，请求法院驳回***的诉讼请求。

摩天公司陈述意见：***确实是台南小学项目的实际施工人，***借用摩天公司的资质进行招投标，涉案工程是***个人出资，且涉案工程款大多数都是工人工资，目前已经产生了很多矛盾，所以请求法庭确认涉案工程款归***所有。

原告针对其诉讼请求提供如下证据：1.《内部承包协议书》、《建设工程施工合同（台南小学新建教学楼及食堂工程）》、银行明细、付款凭证（记账本），证明涉案工程系***借用摩天公司的资质承包的，并由***发放工人工资及支付材料款。2.《单位工程竣工验收证明书》证明涉案工程已经竣工验收合格。

兴港公司针对***提供的证据发表如下质证意见：对《内部承包协议书》、《建设工程施工合同（台南小学新建教学楼及食堂工程）》、银行明细、《单位工程竣工验收证明书》的真实性无异议。《内部承包协议书》约定***遇到重大事项需书面报请摩天公司批准同意后方可组织实施，并定期向摩天公司汇报生产经营情况，***要遵守摩天公司的各项规章制度，配合摩天公司进行项目的定期检查等。证明***与摩天公司之间系内部承包关系。该协议的结尾部分亦载明此协议为内部管理协议，对外不发生法律效力。《建设工程施工合同（台南小学新建教学楼及食堂工程）》第四十七条补充条款第一款约定，摩天公司不得将本工程转包或允许他人挂靠。根据合同相对性的原则，摩天公司系涉案工程款的债权人，银行明细打钩部分最后一栏有的注明是借款，有的注明是租金。银行流水不能证明是用于支付台南小学工程费用。对两本记账本三性均不予认可，该笔记本中大量的内容未注明是用于支付涉案工程。

摩天公司针对***提供的证据陈述如下意见，对***提供证据的三性均无异议，摩天公司已经不运营了，涉案工程的款项均是***投资，《内部承包协议书》实际上是挂靠协议，***用摩天公司的资质投标，在建设部门备案的亦是摩天公司，《内部承包协议书》是按照建筑部门管理要求而制定的条款，主要是要求***配合摩天公司应付上级部门的税务检查、安全检查等工作。

兴港公司针对***的诉讼请求提供如下证据：1.《内部承包协议书》、2.《建设工程施工合同（台南小学新建教学楼及食堂工程）》、3.《单位工程竣工验收证明书》、4.（2019）苏08执异9号执行裁定书，证明目的同质证意见。

***针对兴港公司提供的证据发表如下质证意见：对兴港公司提供的证据1、2、3的三性均无异议,证据4未生效，不能作为证据使用。

摩天公司陈述的意见同原告质证意见。

本院依职权调取如下证据：1.东台市社会劳动保险管理处出具的《个人养老保险缴费基数》载明摩天公司自2014年2月至2019年6月为***缴纳养老保险；2.东台市教育局规财科出具《关于东台市梁垛镇台南小学新建教学楼及食堂工程款支付情况说明》载明台南小学新建教学楼及食堂工程合同价4240814.80元，审定价4311974.79元，已付3449302.61元，尚欠862672.18元。

***针对本院调取的证据发表质证意见为，对证据1、2的真实性、合法性无异议，仅凭社保记录不能认定***与摩天公司之间存在劳动关系，***借用摩天公司资质并按照摩天公司的要求在摩天公司处缴纳养老保险，该费用由摩天公司给付***工程款中扣除，缴纳养老保险费用实际上是由***自己承担。工程结束后，***为达到退休后拿到退休金就一直在摩天公司处缴纳社保。

兴港公司针对本院调取的证据发表质证意见为，对证据1、2的真实性、合法性无异议，上述证据能够证明***是摩天公司的员工，到目前为止摩天公司仍然为其缴纳养老保险，可以认定***和摩天公司之间存在劳动关系，同时印证了***和摩天公司之间签订《内部承包协议书》。对台南小学新建教学楼及食堂工程未付款的金额无异议。

摩天公司针对本院调取的证据陈述意见为，对证据1、2的真实性、合法性无异议。***、韩静以摩天公司名义进行招投标并且中标三个项目，根据东台市建设局的要求，如果***、韩静不是摩天公司员工，经查实，施工合同必须要终止，并且罚款，经协商，将***纳入摩天公司社保缴纳范围，养老保险费用由***承担，摩天公司不给***发放工资,亦无劳动关系。2.工程尾款情况不清楚，具体数额由法院认定。

本院认证意见：对《个人养老保险缴费基数》、《关于东台市梁垛镇台南小学新建教学楼及食堂工程款支付情况说明》、《内部承包协议书》、《建设工程施工合同（台南小学新建教学楼及食堂工程）》、《单位工程竣工验收证明书》、银行明细、（2019）苏08执异9号执行裁定书的真实性、合法性和关联性予以确认，可以作为认定本案事实的依据。对于记账本，虽是原件，因系单方制作，对其合法性、关联性不予认定。

本院查明，兴港公司与摩天公司买卖合同纠纷一案，本院于2014年7月15日作出（2014）淮中商初字第00031号民事判决书，判决驳回原告兴港公司的诉讼请求。兴港公司不服，向江苏省高级人民法院（以下简称省高院）提起上诉，省高院于2015年5月28日作出（2015）苏商终字第00067号终审判决，判决：一、撤销淮安市中级人民法院（2014）淮中商初字第0031号民事判决；二、摩天公司于本判决生效之日起十日内支付兴港公司材料款2386460元，并按中国人民银行同期贷款利率标准支付自2013年9月24日起至本判决生效之日止的利息。一审案件受理费26530元，二审案件受理费26350元，由摩天公司承担。

因义务人未按判决书确定的期间履行，根据兴港公司的申请，本院于2015年6月26日立案执行。本院在执行中查明，被执行人摩天公司暂无财产可供执行。申请执行人因不能提供被执行人可供执行的财产线索，于2015年10月29日向本院申请该案执行程序终结。本院于2015年12月14日作出（2015）淮中执字第00271号执行裁定书，裁定（2015）苏商终字第00067号民事判决书本次执行程序终结。该案恢复执行后，2019年1月23日，本院向台南小学发出协助执行通知书，要求协助提取摩天公司在其单位工程款837772.18元。***向本院提出执行异议，本院经审查认为，摩天公司与台南小学签订施工合同，台南小学为发包方，摩天公司为承包方，依据合同相对性原则，摩天公司依法享有对台南小学的到期工程款，裁决驳回***的异议请求，遂引起本案诉讼。

另查明，2014年2月20日，摩天公司（甲方）与***（乙方）签订《内部承包协议书》，该协议第一条约定，台南小学新建教学楼及食堂工程项目由乙方承包，乙方承包此工程按总造价4240814.8元，以总价的2.5%交纳给甲方承包费，其余一律自负盈亏。第二条约定，甲方提供工商、建设等部门必要的的合法有效证件，供乙方进行登记备案，所需一切费用由乙方自行解决应纳入项目工程财务支出。第四条约定，乙方必须按规定及时完成工程，如不按期完工乙方应承担违约责任，违约责任具体内容以甲方和建设方所订的施工合同为准，必须按照此合同的要求完工。注：此协议为内部管理协议，对外不发法律效力，借、欠款或担保均无效。2014年3月28日，台南小学（发包方）与摩天公司签订《建设工程施工合同（台南小学新建教学楼及食堂工程）》，该合同约定工程承包范围为台南小学新建教学楼及食堂工程施工，完成施工图纸和招标人提供的工程量清单中全部施工内容。合同工期120天，工程质量标准合格，合同价4240814.8元。

2014年11月20日，台南小学新建教学楼竣工验收合格。台南小学新建教学楼及食堂工程合同价为4240814.80元，审定价为4311974.79元，台南小学已付摩天公司工程款3449302.61元，摩天公司在扣除承包费、税费等费用后余款亦给付***，台南小学尚欠工程尾款862672.18元。

摩天公司自2014年2月至2019年6月为***缴纳养老保险。

经双方当事人确认,本案归纳的争议焦点为:1.摩天公司与***签订的《内部承包协议书》是否有效；2.***是否享有足以排除执行的合法权益。

本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第三百一十一条规定：案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同均为无效合同。本案中，摩天公司在承接台南小学发包的工程后,由摩天公司与***签订《内部承包协议书》,将台南小学新建教学楼及食堂工程违法分包给没有资质的***以摩天公司的名义施工,摩天公司收取管理费,在扣除税费、管理费等相关费用后所有经济责任由***自负盈亏,该行为违反了法律、行政法规强制性规定,双方签订的《内部承包协议书》应认定为无效合同。关于兴港公司主张摩天公司公司与***之间属于内部承包，该合同应为有效合同问题。建设工程内部承包合同有效的必要条件之一应为该自然人应与公司之间存在劳动关系，经审查，***虽然以摩天公司的名义缴纳个人养老保险，但建设工程施工领域个人挂靠企业,由企业代为办理养老保险较为常见,因此仅凭东台市社会劳动保险管理处出具的《个人养老保险缴费基数》并不能当然证明双方之间存在劳动关系。现兴港公司未能提供摩天公司与***签订过劳动合同或支付过工资等能够直接证明双方存在劳动关系的证据,且***和摩天公司均否认双方之间存在劳动关系。故兴港公司主张摩天公司与***存在劳动关系无事实与法律依据,本院不予支持。摩天公司与***签订《内部承包协议书》，虽名义上称为内部承包合同,但并不符合内部承包的法律特征,兴港公司关于《内部承包协议书》有效的主张,本院亦不予支持。根据合同的具体内容、合同的履行情况及当事人的庭审陈述，本院确认《内部承包协议书》应系工程转包合同。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。***、摩天公司之间的转包行为违反法律规定，本院依法确认摩天公司、***签订的《建设工程施工合同（台南小学新建教学楼及食堂工程）》无效。***以摩天公司的名义对台南小学新建教学楼及食堂进行施工，***为案涉工程的实际施工人，该工程经竣工验收合格。经查明，案涉工程审定价4311974.79元，已付3449302.61元，尚欠862672.18元。鉴于***提出的诉讼请求为837772.18元，该款项金额小于862672.18元，故***对837772.18元工程款享有足以排除执行的合法权益。

综上所述,建设工程承包人摩天公司为被执行人，本院在执行过程中对案涉工程款837772.18元采取强制执行措施，案外人***以其系实际施工人为由提出案外人执行异议之诉理由成立，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十一条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、第六十四条之规定,判决如下:

一、对东台市梁垛镇台南小学工程尾款837772.18元停止执行；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

案件受理费12178元,由被告淮安兴港建材有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院，并根据《诉讼费用交纳办法》向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费。

审　判　长　　刘群英

审　判　员　　刘玉娟

人民陪审员　　杨井江

二〇一九年九月六日

书　记　员　　简　易