潍坊钰琪置业有限公司、潍坊天泰建筑工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)鲁07民终4966号

上诉人（原审被告）：潍坊钰琪置业有限公司，住所地：潍坊市奎文区爱丽舍二期1号楼商铺。

法定代表人：季昌德，总经理。

委托诉讼代理人：刘东艳，山东巧诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李盈盈，山东巧诚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：潍坊天泰建筑工程有限公司，住所地：潍坊市寒亭区益新街416号。

法定代表人：王雪梅，总经理。

委托诉讼代理人：陈衡芝，山东普瑞德律师事务所律师。

上诉人潍坊钰琪置业有限公司（简称钰琪公司）与被上诉人潍坊天泰建筑工程有限公司（简称天泰公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省潍坊市奎文区人民法院（2018）鲁0705民初3735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

钰琪公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，诉讼费用由天泰公司承担。事实与理由：1.一审认定事实错误。一审未能查清涉案合同的履行情况、结算情况、钰琪公司向天泰公司的付款情况。一审中，钰琪公司提交证据证明双方未对工程款达成一致，未进行最终结算，一审以证据系打印件为由不予认定是错误的。2.一审认定安全文明施工费系对工程施工的一种奖励，并非工程款，该认定错误。安全文明施工费应包含在工程款内，是工程款的一部分，并非奖励措施。3.一审程序存在瑕疵。一审庭审中，钰琪公司的代理人向法庭说明，由于钰琪公司的负责人在外地，且账目资料尚未准备完善，并申请对工程进行审计鉴定，一审未对钰琪公司提交的鉴定申请进行回应说明的情况下即进行了判决。

天泰公司答辩称，一审判决正确，请求二审维持原判。

天泰公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令钰琪公司支付天泰公司工程款6670589.68元及自2014年2月17日按6670589.68元为基数按日万分之三计算至2018年10月19日，共计3361680元，以后自起诉之日起计算至钰琪公司实际付款之日止的违约金；2.依法确认天泰公司对其施工建设的爱丽舍二期1号（备案5号）、2号（备案6号）楼及地下车库项目优先受偿；3.本案诉讼费、保全费等费用由钰琪公司承担。

一审法院认定事实：2012年3月28日，潍坊爱丽舍置业有限公司（简称爱丽舍公司）作为发包人与天泰公司作为承包人签订建设工程施工合同一份，约定由天泰公司承建爱丽舍二期1#商住楼、2#住宅楼、地下停车库。

2012年9月9日，爱丽舍公司作为转让方（甲方）、钰琪公司作为受让方（乙方）、天泰公司作为施工方（丙方）三方签订转让协议书一份，约定经三方同意，将爱丽舍二期房地产开发项目转让给钰琪公司，转让过程中甲、乙各方产生的各项税收及费用均由乙方支付。项目转让后，丙方因在甲方该项目产生的债权和债务一同转移给乙方，由乙方同丙方结算，甲方不承担任何债权、债务。乙方与丙方重新签订新的施工合同，同时将原施工合同交回销毁及备案合同撤出并销毁。若有任何一方违约需向守约方支付违约金一百万元整。任何单方违约即向另两方各支付违约金伍拾万元，任何两方违约，各向合同第三方支付违约金一百万元。支付违约金后不影响本合同的继续履行。合同落款处爱丽舍公司尹中兰签字，单位加盖公章；钰琪公司于隆兴签字捺手印，单位加盖公章；天泰公司王会田签字，单位加盖公章。

2012年11月26日，钰琪公司办理商品房预售许可证。

2015年2月16日，钰琪公司出具承诺书，载明对于天泰公司总包施工的爱丽舍二期1#、2#楼及地下车库项目，作出如下承诺：1.钰琪公司承诺于2015年3月10日前确认工程造价，如到期未签章确认，视为认可前期核定确认的工程总造价值：27400000.00元（大写贰仟柒佰肆拾万元整）……3.工程余款支付时间①甲方承诺于2015年6月1日前支付工程款至工程总造价的90%。②甲方承诺于2015年8月1日前支付工程款至工程总造价的95%。③保修期满后一个月内甲方付清全部工程款。4.如果甲方未按以上三条承诺履行，甲方同意每天按工程余款的千分之一支付违约金。落款处季昌德签字，钰琪公司加盖公章。庭审中，天泰公司、钰琪置业均认可案涉工程尚未进行竣工验收，1#楼、2#楼均已售出，小区已实际入住。

另查明，截至2015年9月29日，钰琪公司已支付天泰公司工程款20729410.32元。庭审中，钰琪公司称天泰公司计算的已付工程款中，漏记400000元安全文明施工措施费、250000元工程款。

一审法院认为，爱丽舍公司与天泰公司签订的建设工程施工合同及爱丽舍公司、钰琪公司、天泰公司三方签订的转让协议书系各方当事人的真实意思表示，且不违反国家强制性法律规定，合法有效，各方当事人应按照合同约定享有权利，履行义务。

本案的争议焦点是：1.案涉工程的工程造价；2.天泰公司对施工建设的爱丽舍二期1号、2号楼及地下车库项目是否享有优先受偿权。

针对第一个争议焦点。钰琪公司向天泰公司出具的承诺书中载明“钰琪公司承诺于2015年3月10日前确认工程造价，如到期未签章确认，视为认可前期核定确认的工程总造价值：27400000.00元”。该承诺书钰琪公司虽当庭否认，但其未能举证推翻该证据，该证据应视为钰琪公司对天泰公司施工工程造价的认可，本案无需再进行工程造价的鉴定，天泰公司施工的工程总造价即为27400000元。钰琪公司已付工程款为20729410.32元，天泰公司要求其支付剩余工程款的诉讼请求，合法有据，予以支持，即为6670589.68元（27400000元-20729410.32元）。钰琪公司虽称天泰公司漏扣400000元安全文明施工措施费、250000元工程款，但钰琪公司未举证证明已支付天泰公司上述款项，且其中的安全文明施工措施费系对工程施工的一种奖励措施，并非工程款，该意见不予采纳。关于违约金，因钰琪公司在承诺书中对违约金作出承诺，天泰公司自愿将违约金计算标准调整至日万分之三计算，该系对自己权利的处分，予以准许，违约金以以6670589.68元为基数，自2015年6月1日起至钰琪置业实际给付之日止，按日万分之三计算。

针对第二个争议焦点。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定：消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。虽案涉工程未经过竣工验收，但天泰公司自认工程已交付第三人占有使用，故其再要求对其施工建设的工程优先受偿已无法实现，对该项诉讼请求，不予支持。

关于钰琪公司进行工程造价鉴定的申请，结合天泰公司、钰琪公司的举证及法院查明的事实能够证明钰琪公司已对案涉工程造价予以认可，其再向法院申请鉴定，不予准许。

依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及相关民事法律法规的规定，判决如下：一、潍坊钰琪置业有限公司于判决生效之日起十日内支付潍坊天泰建筑工程有限公司工程款6670589.68元及违约金（以6670589.68元为基数，自2015年6月1日起至潍坊钰琪置业有限公司实际给付之日止，按日万分之三计算）；二、驳回潍坊天泰建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费87994元，财产保全费5000元，合计92994元，由潍坊钰琪置业有限公司负担。

本院二审期间，钰琪公司提交结算协议一份，拟证明2015年9月16日钰琪公司与天泰公司就涉案工程1、2号楼及车库水电暖安装工程进行了结算，同时证明2015年3月10日双方就工程结算并未达成一致。天泰公司对该协议的真实性、合法性均有异议，认为并非天泰公司签章，也不能证明钰琪公司的目的。本院认为，钰琪公司提交的协议书系复印件，天泰公司不予认可，该协议不符合证据的形式要件，本院对该协议不予采信。天泰公司提交《工程款支付协议书》一份，证明2017年1月24日钰琪公司与天泰公司就涉案工程款的支付达成还款计划，钰琪公司并未对之前确认的27400000元工程总造价提出异议。钰琪公司质证称该协议签订的目的是为了督促天泰公司配合工程结算，因天泰公司提起本案诉讼，故该协议未履行，且该协议书中也未确定工程造价。本院认为，天泰公司提交的《工程款支付协议书》盖有双方公章，钰琪公司未对真实性提出异议，且与本案关联，故本院对《工程款支付协议书》予以采信。

本院认为，爱丽舍公司与天泰公司签订的《建设工程施工合同》及爱丽舍公司、钰琪公司、天泰公司三方签订的《转让协议书》合法有效，各方当事人均应履行各自的义务。在合同履行过程中，钰琪公司向天泰公司出具承诺书，承诺于2015年3月10日前确认工程造价，如到期未签章确认，视为认可前期核定确认的工程总造价值27400000元，并对逾期履行的利息情况进行了约定，钰琪公司的法定代表人季昌德在承诺书上签字并盖有公章。承诺书系钰琪公司的真实意思表示，内容具体、明确，具有可执行性，钰琪公司应当依照承诺书的内容履行付款义务。2017年1月24日，钰琪公司与天泰公司对剩余工程款的支付时间节点和支付方式进行了约定，双方达成《工程款支付协议书》。2015年9月16日钰琪公司与天泰公司就涉案工程1、2号楼及车库水电暖安装工程进行了单独结算，其中水安装工程原报审值1459381.91元，审计定案值1341820元，核减117561.91元，电安装工程原报审值1334469.80元，审计定案值1267809.78元，核减117561.91元，两项共计184221.93元，该两项应在总工程款内予以扣减，故涉案工程造价应为27215778.10元。钰琪公司申请对工程造价进行鉴定，不符合法律规定，本院不予准许。涉案工程早已竣工，两座楼房已售出，小区实际入住，钰琪公司支付剩余工程款的条件早已成就。钰琪公司关于双方未结算的上诉理由与本院查明的事实不符，不予采信，对钰琪公司关于一审程序存在瑕疵的上诉理由不予支持。

关于钰琪公司主张的安全文明施工费应否扣除的问题。安全文明施工费是是指按照国家现行的建筑施工安全、施工现场环境与卫生标准和有关规定，购置和更新施工安全防护用具及设施、改善安全生产条件和作业环境所需要的费用。用于购置和更新施工安全防护用具及设施、改善现场安全生产条件和作业环境，防止施工过程对环境造成污染以及开展安全生产标准化管理等所需要的费用。安全文明施工费一般包括安全施工费、文明施工费、环境保护及临时设施费。安全文明施工费的计取根据相关施工措施和市场价格测算确定，故安全文明施工费应是工程成本的一部分计入工程总造价。对此，建设部关于印发《建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定》的通知（建办[2005]89号）、《建设工程工程量清单计价规范》均有明确规定，故钰琪公司关于安全文明施工费系工程款的一部分的上诉理由具有法律依据，依法予以支持。一审认定安全文明施工费系工程施工的一种奖励措施，并非工程款，该认定适用法律错误，本院予以纠正。综上，天泰公司支取的安全文明施工费400000元应从已付工程款中扣除，故钰琪公司应付工程款数额为6086367.78元（27400000元-20729410.32元-184221.93元-400000元）

综上所述，钰琪公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定部分事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第三款第一项规定，判决如下：

一、撤销山东省潍坊市奎文区人民法院（2018）鲁0705民初3735号民事判决；

二、潍坊钰琪置业有限公司于判决生效之日起十日内支付潍坊天泰建筑工程有限公司工程款6086367.78元及违约金（以6086367.78元为基数，自2015年6月1日起至潍坊钰琪置业有限公司实际给付之日止，按日万分之三计算）；

三、驳回潍坊天泰建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费87994元，由潍坊钰琪置业有限公司负担80000元，由潍坊天泰建筑工程有限公司负担7994元负担，财产保全费5000元，由潍坊钰琪置业有限公司负担；二审案件受理费87994元，由潍坊钰琪置业有限公司负担80000元，由潍坊天泰建筑工程有限公司负担7994元。

本判决为终审判决。

审判长　　朱奉纲

审判员　　冯海玲

审判员　　高　波

二〇一九年十二月十二日

书记员　　田　然