某某、山东逊通建筑工程有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁07民终7992号

上诉人（原审原告）：**，男，1972年10月11日生，汉族，住潍坊市潍城区。

委托诉讼代理人：朱海超，山东大韵律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：山东逊通建筑工程有限公司，住所地：潍坊市寒亭区通亭街3259号正金大厦综合楼1号楼706室。

法定代表人：孙玉彬，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：王忠超，北京市道成（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵学峰，男，1986年5月4日出生，汉族，该公司职工。

上诉人**因与上诉人山东逊通建筑工程有限公司（简称逊通公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省潍坊市奎文区人民法院(2021)鲁0705民初568号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。在案件审理过程中，上诉人逊通公司自愿撤回上诉。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费用由逊通公司承担。事实和理由：本案**与逊通公司之间系转包关系，并非挂靠关系，一审法院认定双方之间系挂靠关系，属于认定事实错误。理由如下：一、**与逊通公司签订的《协议书》中第四条明确约定了工程造价估价为1665万元，如果双方之间系挂靠关系，《协议书》中完全没有约定预估工程造价的必要。正是因为双方之间系转包关系，《协议书》中才约定了工程造价的预估价。并且《协议书》第九条约定甲(逊通公司)乙(**)双方必须履行与建设单位签订的施工合同，如果双方之间系挂靠关系，应当是约定由乙方(**)履行甲方(逊通公司)与建设单位签订的施工合同，没有可能约定双方都要履行。二、区分转包和挂靠最主要应从实际施工人(挂靠人)有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。因此，应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人(挂靠人)是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人(挂靠人)有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素，审查认定属于挂靠还是转包。就本案而言，**与逊通公司签订的《协议书》在逊通公司订立的总承包合同之后，**没有参与过投标和总承包合同订立等缔约磋商阶段的活动。逊通公司在一审庭审中也明确认可涉案工程的投标保证金系逊通公司支付的。一审法院也认定没有任何证据证明**参与了涉案工程的投标和总承包合同订立等缔约磋商阶段的活动。本案系逊通公司在中标并与发包方签订总承包合同之后，将工程的权利义务概括转移给了**。因此，**与逊通公司之间完全不符合挂靠关系的事实与法律要件，双方之间明确系转包关系。三、**与逊通公司既然是转包关系，那么作为转包方的逊通公司必然会从转包过程中赚取利益，赚取利益的计算方式是多种方式且不可能固定的，既可能是与承包方约定新的工程结算依据，也可能是按总承包合同约定的结算依据的基础上扣除一定比例的款项。本案中逊通公司系按总承包合同约定的结算依据的基础上扣除8%，赚取8%的转包利益。本案不能单纯从约定扣除一定比例的款项就来认定双方之间系挂靠关系。而且，正是因为逊通公司参与投标与发包方签订总承包合同，涉案工程的相关税费必定应当由逊通公司承担。如果**与逊通公司之间系挂靠关系，那么双方之间肯定会在约定一定数额的挂靠费用的前提下另行约定因工程产生的税费由**承担。四、**与逊通公司签订的《协议书》中明确约定甲方(逊通公司)负责指导乙方(**)搞好技术、质量、安全、工期及文明施工等方面的工作，并进行检查监督。有对材料的管理、材料的进场、材料的调配、材料的质量、材料的节约，进行全面监督的权利。在本案中，逊通公司委派其建造师曲伟强到工程现场进行指导及检查、监督。混凝土的购买、钢材的购买、防水材料的购买、防火门与防盗门制作安装、劳务公司的选任等均是逊通公司与之进行缔约磋商签订的相关买卖、制作安装合同，且均发生在与**签订《协议书》之前。并且，大部分建材款、劳务费系逊通公司向建材供应商、劳务公司进行的支付。从逊通公司提交的拨付工程款的记录明细可以看出，逊通公司向建材供应商、劳务公司等进行付款的时间均在**签字之前，该款项的支付完全是逊通公司的单方行为。如果**与逊通公司之间系挂靠关系，逊通公司不可能参与且无权参与工程的施工及建材的购买、劳务公司的选任及合同的签订活动，其更不可能向建材供应商、劳务公司等进行付款。而应当是由**自己独立进行施工，自行购买建材与选任劳务公司，由**向建材供应商、劳务公司等进行付款。并且逊通公司应当将全部工程款在扣除约定的挂靠费后全部拨付至**。由此可见，**与逊通公司之间完全不符合挂靠关系的事实与法律要件。一审法院却错误的认定逊通公司不参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量和经济责任。并错误的认定逊通公司在收到钰琪置业公司拨付的每笔工程款，在扣除8%的管理费后，均分别支付给了**。一审法院属于认定事实错误。综上所述，本案**与逊通公司之间系转包关系，并非挂靠关系，一审法院认定双方之间系挂靠关系，属于认定事实错误。

逊通公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。

**向一审法院起诉请求：1.请求逊通公司支付工程款7745398.58元及利息（自2015年6月1日起按照日万分之三计算至逊通公司实际支付之日止）；2.请求案件受理费、保全费由逊通公司承担。

一审法院认定事实：**、逊通公司签订协议书一份，载明甲方为潍坊天泰建筑工程有限公司（简称天泰建筑公司），乙方为爱丽舍项目部，经甲、乙双方协商同意，爱丽舍二期1#商住楼、2#住宅楼、地下停车库工程由乙方进行项目承包施工，工程造价估算价1665万元。第八条约定承包方式：本工程按甲方与建筑单位签订的《建筑安装工程承包合同》有关条款，同乙方进行工程承包施工。甲方按乙方完成工程总造价(包括甲方供材)的8%收取管理费(只包括营业税)，工程现场必须达到文明工地、质量必须达到优良工程，达不到的各加收1%的管理费。该工程所发生的费用，由乙方自理。第九条双方的权利义务约定，甲方负责指导乙方搞好技术、质量、安全、工期及文明施工等方面的工作，并进行检查监督；工程款的收取，同主合同由甲方与建设单位办理拨款手续后及时拨付给乙方，双方必须做到专款专用，拨付给乙方工程款时，甲方按照协议约定扣留应上交的管理费，项目部有私自拨款行为的，按拨款数额加收5%的管理费。乙方按照《施工图纸》、《操作规程》、《验收标准》等有关规定，认真组织施工，确保工程质量。如因乙方原因造成质量事故，由乙方自负。乙方必须严格按照施工技术管理的有关规定，搞好技术管理；严格按照《安全生产操作规程》组织施工，确保安全生产，如发生任何设备、人身安全事故，均由乙方自负；乙方施工期间不得拖欠工人工资，建立工人工资发放台账，每月发放工资时必须让工人按手印并将工资发放表上交公司，如出现拖欠工人工资情况，公司将从工程款中扣除相应款项直接发放给工人，并加扣6%的违约金；乙方不得以公司的名义赊欠工程材料。甲方处有逊通公司的原法定代表人慈维宗的签字，乙方处有**的签字。

另查，2012年3月28日，潍坊爱丽舍置业有限公司（发包人）与天泰建筑公司（承包人）签订建设工程施工合同一份，约定由天泰建筑公司承建爱丽舍二期1#商住楼、2#住宅楼、地下停车库工程。合同的发包人处盖有潍坊爱丽舍置业有限公司的公章，并签有季昌德的名字，承包人处盖有天泰建筑公司的公章，并盖有其原法定代表人王会田的印章。

2012年9月9日，潍坊爱丽舍置业公司作为转让方（甲方）、钰琪置业公司作为受让方（乙方）、天泰建筑公司作为施工方（丙方）三方签订转让协议书一份，约定经三方共同同意，潍坊爱丽舍置业公司将爱丽舍二期房地产开发项目转让给钰琪置业公司，转让过程中甲、乙各方产生的各项税收及费用均由乙方支付。项目转让后，丙方因在甲方该项目产生的债权和债务一同转移给乙方，由乙方同丙方结算，甲方不承担任何债权、债务。乙方与丙方重新签订新的施工合同，同时将原施工合同交回销毁及备案合同撤出并销毁。若有任何一方违约需向守约方支付违约金一百万元整。任何单方违约即向另两方各支付违约金伍拾万元，任何两方违约，各向合同第三方支付违约金壹佰万元。支付违约金后不影响本合同的继续履行。合同落款处转让方有潍坊爱丽舍置业有限公司的公章和尹中兰签字；受让方处有钰琪置业公司的公章和于隆兴的签字；施工方处有天泰建筑公司的公章和王会田的签字。

2015年9月16日，钰琪置业公司与天泰建筑公司签署的水电暖工程结算协议上甲方处盖有钰琪置业公司的公章，乙方处盖有天泰建筑公司的公章，均无其他人员的签字。另，在爱丽舍二期电器材料明细表、材料价格表、土建分项签证价格表上，建设单位处均盖有钰琪置业公司的公章，施工单位处均盖有天泰建筑公司的公章，无其他经办人员的签字。

2017年1月24日，钰琪置业公司（甲方）与天泰建筑公司（乙方）签订工程款支付协议书一份，载明因甲方未按约定结清乙方总承包的爱丽舍二期及地下车库工程的全部工程款，经双方协商达成以下约定：1、甲方于2017年2月26日前支付给乙方现金100万元；2、甲方于2017年3月31日前支付给乙方现金200万元；3、甲方于2017年4月30日前结清所欠乙方全部工程款……乙方处盖有天泰建筑公司的公章。

自2012年7月份至2018年7月份期间，逊通公司在收到钰琪置业公司拨付的每笔工程款，在扣除8%的管理费后，均分别支付给**，共向**支付工程款19470379.49元，**在每笔拨款的记录上均签字确认。同时，逊通公司给**开具了相应的工程管理费的收款收据。

关于爱丽舍二期及地下车库的工程款，天泰建筑公司曾经作为原告起诉过钰琪置业公司。法院（2018）鲁0705民初3735号民事判决书载明，原告系天泰建筑公司，被告系钰琪置业公司，认定天泰建筑公司承建的爱丽舍二期1#商住楼、2#住宅楼、地下停车库工程总造价为27400000元，已付工程款20729410.32元，判决钰琪置业公司在判决生效十日内支付给天泰建筑公司余款6670589.68元及违约金。判决后，钰琪置业公司提起上诉，潍坊市中级人民法院于2019年12月12日作出（2019）鲁07民终4966号民事判决书，认定天泰建筑公司所承建的爱丽舍二期1#商住楼、2#住宅楼、地下停车库工程总造价为27215778.1元，扣除已付工程款20729410.32元和安全文明施工费400000元，判决钰琪置业公司在判决生效十日内支付给天泰建筑公司剩余工程款6086367.78元以及相应的违约金。对于该两起案件，逊通公司称系**借逊通公司之名而提起的诉讼，律师服务费、案件受理费、保全费等均系由**支付，逊通公司仅基于出借资质中被挂靠人的义务给**的诉讼手续上加盖了公章。**认可该两案件的律师服务费、案件受理费、保全费均系由**支付，但其称系代逊通公司垫付的。

在逊通公司提交的公章使用审批单和公章使用登记表上载明，2018年8月1日和2019年6月10日，**因爱丽舍项目民事起诉书、授权委托书、财产保全申请书、法人身份证复印件、营业执照复印件、律师委托代理合同而分别向逊通公司申请使用其公章。另，2019年2月21日，**因“爱丽舍工程款支付协议书”而申请使用逊通公司的公章。2020年1月份，**因委托书、执行申请书、限制消费申请书而申请使用逊通公司的公章。

**提交涉案工程的劳务承包协议、混凝土买卖合同各一份，拟证明双方在签订转包协议前，逊通公司要求**必须使用逊通公司指定的材料供应商与劳务公司，故逊通公司与材料供应商及劳务公司签订合同，从应付**的工程款中直接支付了部分材料款与劳务费。混凝土买卖合同载明买受人系天泰建筑公司，出卖人系潍坊建工混凝土有限公司，在需方买受人处盖有天泰建筑公司的合同专用章；工程劳务承包协议中，甲方处盖有天泰建筑公司的合同专用章，乙方处盖有潍坊合得富建筑劳务有限公司的公章。逊通公司对此辩称，因**系个人无法办理合同备案，故借用逊通公司的名义签订，但具体的合同签订、履行和结算，均系由**个人参与实施，逊通公司并不知情。为此，逊通公司提交自**名下转款给劳务公司李志录工程劳务费的转账凭证、转款给李胜军的工程款以及潍坊建工混凝土有限公司出具的收款收据复印件，主张该证明原件均在**手中持有，虽然劳务合同和混凝土买卖合同系以逊通公司名义签订，但均系**实际履行合同义务，承受合同权利。

2013年12月24日，**与潍坊合得富建筑劳务有限公司的法定代表人李志录签订潍坊爱丽舍二期工程协议书，载明“经项目部与劳务公司双方协商决定，劳务费结算金额为46.7万元，就此达成共识，不再反悔。”项目部处签有**的名字并捺有手印，劳务公司处签有李志录的名字并捺有手印。

在**提交的潍坊爱丽舍二期1号楼、2号楼子单位工程质量竣工验收记录单复印件上载明施工单位系天泰建筑公司，项目经理为曲伟强，加盖的施工单位注册建造师执业印章为曲伟强。**提交其自潍坊市住房和城乡建设局查档的曲伟强二级注册建造师的档案信息载明，其工作单位系天泰建筑公司。逊通公司称曲伟强不是其公司人员，只是挂靠，为此提交潍坊市社会保险中心出具的其公司社会保险参保缴费名单一份，名单人员中无**和曲志伟的名字，逊通公司以此证明**和曲志伟均不是逊通公司人员。

**提交逊通公司财务人员王海玉于2019年2月28日发给**电子邮箱的爱丽舍拨款明细电子邮件一份，在该拨款明细表中2015年9月29日拨款的30万元处载明“本次拨款30万元为方浩然房款顶工程款”，该事项是钰琪置业公司将涉案工程中130余平方米的房子作为涉案工程款抵顶给了逊通公司，抵顶价格严重低于市场价格，逊通公司原法定代表人王会田以其外孙方浩然（王会田女儿的儿子）的名义与钰琪置业公司签订房屋买卖合同，将该房屋登记到方浩然名下，然后王会田个人拿出30万元作为钰琪置业公司拨付的工程款交到逊通公司，故以此证明参与和钰琪置业公司签订施工合同的应系逊通公司，**未参与。逊通公司对此质证称，真实性不予认可，项目在2015年初完工，双方之间原有的法律关系已经固定，不能以项目完工后涉及工程款项的处理再次认定双方之间的法律关系，且**对30万元的解释与事实不符，也与本案无法律关联。

另，逊通公司提交建筑业统一发票、完税证明，现金支出凭证复印件一宗，以证明基于涉案工程系挂靠施工，发票应由逊通公司开具并已由逊通公司交纳税款，现逊通公司有完税凭证的税款为679410.32元，但因开发商未付清全款，故发票未全额开具，项目的经营所得等多项应缴税款目前为止未能清算；现金支出凭证复印件系**网上立案时提交的材料，均与逊通公司提交的钰琪置业公司拨付工程款明细一致，交款人系**，说明钰琪置业公司拨付的该工程款实际受领人系**，只是通过逊通公司代收，故逊通公司将工程款支付给**时给**开具了该现金支出凭证。**对此质证称，建筑业统一发票、完税证明与本案无关联性，现金支出凭证系逊通公司向**拨付工程款、**领取工程款时开具的，不能证明逊通公司的主张。

另查，逊通公司原名称为潍坊天泰建筑工程有限公司，原法定代表人系王会田，2020年1月15日，变更为现名称山东逊通建筑工程有限公司。

一审法院认为，本案双方争议的焦点问题是：一、**起诉是否已经超过诉讼时效；二、双方之间系转包关系还是挂靠关系，逊通公司是否负有向**支付剩余工程款的义务。

对于第一个争议的焦点问题：虽然案涉工程于2013年完工，但直至2018年7月份，逊通公司一直陆续向**支付工程款，且关于案涉工程的总工程款金额以及钰琪置业公司尚未支付的工程款金额，在2019年12月12日的（2019）鲁07民终4966号民事判决书中才最终确定，故**于2021年1月29日提起本案诉讼，并未超过诉讼时效。逊通公司关于**起诉已过诉讼时效的抗辩，法院不予采信。

对于第二个争议的焦点问题：建设工程施工合同中的全部转包和挂靠之间具有很强的外观相似性，往往很难区分，一般应从实际施工人的参加时间即是否参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动、双方关于履行合同过程中的权利义务的约定、实际施工人在整个工程中所起到的作用、双方工程款的支付方式等方面综合加以判断。本案中，虽然在招投标和与发包方签订总合同时，并没有**参与的相关证据，但双方签订的协议书约定，逊通公司按照**完成工程总造价的8%收取管理费，该工程所发生的费用由**自理，逊通公司负责指导**搞好技术、质量、安全等方面的工作，并进行检查监督，特别是双方关于工程款的收取的约定“由逊通公司与建设单位办理拨款手续后及时拨付给**，双方必须做到专款专用”。通过以上双方的约定可以看出，逊通公司不参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量和经济责任。在案涉工程结束后，双方之间也没有关于案涉工程量的结算。且天泰建筑公司起诉钰琪置业公司的一、二审案件和执行案件中，均系**向逊通公司处申请加盖逊通公司公章，并支付的律师代理费和诉讼费用。如果双方系转包关系，在钰琪置业公司不按时支付工程款时，**作为实际施工人，其自己可以作为**直接起诉天泰建筑公司和钰琪置业公司，而没必要自己出费用让天泰建筑公司起诉钰琪置业公司。结合**与逊通公司之间实际工程款的支付方式仅是过账转付关系，即逊通公司每次付款均系在钰琪置业公司拨付工程款后才即时过付给**，系专款专用的事实，再综合考虑以上因素，应认定双方之间系挂靠关系，而非转包关系。对于**主张的劳务承包协议和混凝土买卖合同上均系加盖逊通公司公章、逊通公司直接支付部分材料款与劳务费以及后期王会田以房抵账等事项，并非系区分转包关系和挂靠关系的关键因素，故并不能以此即证明双方之间系转包关系。因双方合同并未约定钰琪置业公司未向天泰建筑公司支付工程款时，天泰建筑公司也有义务支付**工程款，而是约定在钰琪置业公司拨款后再及时拨付给**。现钰琪置业公司并未向天泰建筑公司支付剩余的工程款6086367.78元，故**要求天泰建筑公司支付该工程款，无事实和法律依据，法院不予支持。

对于**诉求中的另一部分工程款1659030.8元实际系钰琪置业公司拨付给逊通公司工程款后，逊通公司已经扣留的管理费。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款之规定，双方签订的挂靠协议书应认定无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，**系没有施工资质的实际施工人，故双方对于合同无效均存有过错。因逊通公司扣留的8%管理费包括营业税，逊通公司提交的完税凭证能够证明逊通公司已交纳税款679410.32元。对于扣减该税款后剩余的管理费979620.48元，根据双方的过错程度，法院酌定逊通公司返还给**50%，即489810.24元。因**自身存有过错，故对于**主张的该部分款项的利息，法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决如下：一、被告山东逊通建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告**工程款（管理费）489810.24元。二、驳回原告**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费66018元，财产保全费5000元，共计71018元，由原告负担66527元，由被告负担4491元。

二审中，上诉人**提交如下证据：一、逊通公司起诉钰琪置业公司一案中逊通公司委托的诉讼代理人陈衡芝律师与**2018年10月28日微信聊天记录一份。证明：2018年10月28日陈衡芝律师通过微信向**发送了逊通公司起诉钰琪置业公司一案财产保全申请书，并告知**陈衡芝律师昨天与王会田联系，盖章手续由**办理。该微信聊天记录可以证实逊通公司起诉钰琪置业公司一案**申请加盖被上诉人公章完全是按照逊通公司的要求协助逊通公司委托的律师，根据逊通公司委托的律师的要求到逊通公司申请加盖的公章。并非是逊通公司所主张的基于挂靠关系向**提供印章加盖相关诉讼材料，协助**起诉。假设本案是**基于挂靠关系，由逊通公司协助提供印章加盖相关诉讼材料，由**委托的律师陈衡芝，那么陈衡芝律师不可能会与逊通公司法定代表人王会田有任何联系，更不可能由陈衡芝律师与王会田联系如何盖章的问题，这完全有违常理。二、逊通公司交付给**的拨款明细复印件一份、逊通公司财务人员王海玉于2019年2月28日通过名称为“天泰建筑”（邮箱号：wanghaiyu1688@163.com）的电子邮箱发送到**电子邮箱的爱丽舍拨款明细电子邮件一份。该拨款明细复印件中张贴了逊通公司的部分转账凭条，通过拨款明细复印件、转账凭条及拨款明细电子邮件中记载的逊通公司支付劳务、防水、钢材、商混、电缆、门窗、安装等款项的时间可以证实，逊通公司在支付上述款项时均系在**签字之前，还有一大部分在支付后都无**签字，在支付上述款项时均从未征得过**的同意，且2014年1月8日之后的付款行为均未告知**，完全都是逊通公司单方决定的付款行为。通过该事实可以证实逊通公司与**之间系转包关系，因为，只有在转包关系中逊通公司才有权利自己决定建设单位拨付的工程款如何进行支配，无需经过任何他人的同意。但在挂靠关系中逊通公司只享有从建设单位拨付的工程款中扣除挂靠费的权利，剩余费用逊通公司未经挂靠人同意无权进行任何处分，因为这部分款项是挂靠人向建设单位交付工程获得的对价，属于挂靠人所有，被挂靠人只出借资质，不享有该款项的所有权，应当全部拨付给挂靠人。假设本案双方系挂靠关系，需要由逊通公司直接支付建材款项及劳务费时，也应当是首先经**同意逊通公司支付后，逊通公司再进行支付，这是挂靠关系中的必须程序。而结合**在一审中提交的有王会田签字的安装费、门窗费发票及付款记录可以充分证明逊通公司在支付该款项时，甚至在支付后都均未经**同意。因此，双方之间确系转包关系而非挂靠关系。且该事实也同时证明了系逊通公司与劳务公司、建材公司等之间签订合同的事实。如果不是逊通公司签订的上述合同，逊通公司不会直接进行拨款。逊通公司主张是**基于挂靠关系借用逊通公司印章签订的上述合同，完全系虚假陈述。除商混合同需要在行政部门登记备案外，其他合同都无需登记备案，在现实的挂靠关系中根本无被挂靠公司签订除需要在行政部门登记备案的合同之外其他合同的情形。一审法院认定逊通公司签订劳务合同、建材合同等，及逊通公司直接支付材料款与劳务费并非区分转包关系与挂靠关系的关键因素，明显是认定事实错误。逊通公司签订上述合同及支付材料款、劳务费是区分转包与挂靠关系非常关键的因素。一审法院认定“逊通公司每次付款均系在钰琪置业公司拨付工程款后才即时过付给**，系专款专用的事实”明显错误，逊通公司没有将工程款全部即时过付给**，也不符合挂靠关系中的专款专用。三、逊通公司及公司法定代表人王会田与潍坊爱丽舍置业有限公司及法定代表人尹中兰、潍坊钰琪置业有限公司及受托人于隆兴三方于2012年9月9日盖章签字的《转让协议书》复印件一份、国家企业信用信息公示系统潍坊钰琪置业有限公司企业信息一份。该协议的协议各方签章处记载“转让方：潍坊爱丽舍置业有限公司法定代表人（签字摁手印）：尹中兰受让方：潍坊钰琪置业有限公司法定代表人或受委托人（签字按手印）：于隆兴施工方：潍坊天泰建筑工程有限公司法定代表人（签字摁手印）：王会田”。通过记载的该内容可以证明1、该三方协议是由三方公司的法定代表人或受托人在场进行的缔约磋商，如果该三方公司的法定代表人或受托人不在现场，该协议上不会有三方公司的法定代表人或受托人的亲笔签字。2、该协议中潍坊爱丽舍置业有限公司、潍坊天泰建筑工程有限公司都是法定代表人亲笔签字，协议书中也是打印的法定代表人签字，而潍坊钰琪置业有限公司签字的于隆兴并非该公司的法定代表人，通过钰琪置业公司的工商登记信息证实该公司的法定代表人为季昌德，协议书中直接打印的是法定代表人或受托人签字。该事实证明逊通公司参与商谈、签订该协议的是公司法人王会田。通过该事实足以证明双方之间系转包关系，而非挂靠关系。假设**与逊通公司之间是挂靠关系，房地产开发工程项目更换开发商的事情涉及到更换后的开发商的经营能力、资产负债问题、信用问题等直接影响到工程项目能否顺利运营、施工人最终能否完全取得全部工程款等较多的巨大风险，因此，**一定要参与缔约磋商，并亲自决定是否签订该协议。如果最终签订协议，协议中应当是由**作为逊通公司的代理人签字。而逊通公司作为被挂靠单位，仅仅出借资质，不承担任何工程风险，逊通公司没有任何理由参与缔约磋商，更无权利替挂靠人作出决定。但协议中签字的却是逊通公司的法人王会田。该事实充分证明双方系转包关系而非挂靠关系。提交证据四、中国裁判文书网下载的奎文区人民法院（2016）鲁0705民初3170号金融借款合同纠纷民事判决书一份。证明：2014年9月17日，潍坊德君经贸有限公司（法定代表人为季昌德）向潍坊银行股份有限公司借款549万元，本案逊通公司及其法定代表人王会田个人、潍坊钰琪置业有限公司及其法定代表人季昌德个人对潍坊德君经贸有限公司提供担保的事实。假设在本案中**、逊通公司之间系挂靠关系，那么逊通公司与涉案工程的建设单位潍坊钰琪置业有限公司之间是不可能认识的，因为在挂靠关系中逊通公司只是出具资质不参与合同的商谈及合同签订后的履行，而通过该份判决书可以证实逊通公司及其法定代表人个人王会田、潍坊钰琪置业有限公司及其法定代表人个人季昌德共同向法定代表人同为季昌德的潍坊德君经贸有限公司提供借款金额为549万元的保证，足以证明两公司及其法定代表人之间的关系可见一般，双方法人之间有如此关系逊通公司不可能让**挂靠其资质来签订涉案工程的施工合同，而且**也不认识涉案工程的发包方。本案正是逊通公司与法定代表人同为季昌德的潍坊爱丽舍置业有限公司签订建设工程施工合同后将涉案工程全部转包给了原告。该份证据可以佐证逊通公司主张的**挂靠其资质与涉案工程建设单位签订施工合同的意见不具有可能性。

逊通公司质证称，对证据一的真实性不认可，证明目的不成立。聊天记录中要求律师通过**办理涉案工程的诉讼手续，恰恰证明诉讼事务是由**决定的，**支付了律师费及法院的诉讼费，一审中**也已经确认。对于证据二，关于双方之间往来款的事实，**在一审中已经确认双方之间对款项的往来没有争议，**在二审中称自己对付款不知情与一审的陈述是矛盾的。关于涉案工程的款项过付，双方在一审中均提供了证据，且双方对款项的往来的证据均没有异议，二审中**否认自认的事实依法不成立，证明目的也不成立。对于证据三，该证据系复印件，我方对其真实性不认可。因涉案工程系挂靠，故涉及涉案工程的转让，我方盖章是符合挂靠的习惯，**以此证明我方与**就涉案工程为转包，该证据无法证明，其证明目的不成立。对于证据四的真实性没有异议，但与本案不具有关联性，不能证明**的证明目的。

二审经审理查明的其他事实与一审认定事实基本一致。

本院认为，本案的焦点问题是**与逊通公司之间是转包关系还是挂靠关系。本案中，从**与逊通公司签订的协议书约定，逊通公司按照**完成工程总造价的8%收取管理费，该工程所发生的费用由**自理，逊通公司负责指导**搞好技术、质量、安全等方面的工作，并进行检查监督，特别是双方关于工程款的收取的约定“由逊通公司与建设单位办理拨款手续后及时拨付给**，双方必须做到专款专用”。在合同履行过程中，逊通公司不参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量和经济责任。在案涉工程结束后，双方之间也没有关于案涉工程量的结算。因此，一审认定双方之间系挂靠关系并无不妥，应予维持。

上诉人**主张其与逊通公司之间系转包关系而非挂靠关系，但其一审和二审中提交的证据不能证明其主张，亦与在案证据及查明的事实不符，故该上诉主张，依据不足，不予支持。

综上所述，上诉人**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

**缴纳的二审案件受理66018元，由**负担。山东逊通建筑工程有限公司缴纳的二审案件受理8647.20元，减半收取，由山东逊通建筑工程有限公司负担4323.60元。

本判决为终审判决。

审判长　　冯海玲

审判员　　李玉信

审判员　　高　波

二〇二二年二月二十八日

书记员　　王　旭