某某、某某等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

青海省海东市中级人民法院 民事判决书 （2023）青02民终218号 上诉人（原审被告）：***，男，1965年2月14日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：***、***，北京大成（西宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1965年11月20日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：***、***，青海鑫辰律师事务所律师。 原审被告：***，男，1966年7月31日出生，汉族，住浙江省金华市磐安县。 原审被告：浙江天众建设有限公司青海分公司，营业场所：青海省西宁市城北区柴达木路199-1号楼3单元362室。 负责人：***，该分公司经理。 原审被告：浙江天众建设有限公司，住所：浙江省金华市婺城区洪源小区24幢5号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 原审被告：青海四和商贸有限公司，住所：青海省海东市循化撒拉族自治县积石镇迎宾路。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 上诉人***因与被上诉人***、原审被告***、浙江天众建设有限公司青海分公司（以下简称天众青海分公司）、浙江天众建设有限公司（以下简称天众公司）、青海四和商贸有限公司（以下简称四和公司）承揽合同纠纷一案，不服青海省循化撒拉族自治县人民法院（2021）青0225民初386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月16日立案后，依法组成合议庭进行了不开庭审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．撤销青海省循化撒拉族自治县人民法院（2021）青0225民初386号民事判决，改判驳回***对***的一审全部诉讼请求，或将本案发回重审；2．本案一、二审诉讼费由***承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1．本案一审鉴定应参考案涉工程施工时循化本地的市场价格作为工程造价鉴定的定价依据，但鉴定机构直接以《青海工程造价管理信息》公布的指导价作为定价依据违反法律规定；2．该份《评估报告》的评估人员不具备鉴定资格；3．该份《评估报告》属于资产评估报告，与一审法院委托鉴定事宜不一致；4．本案鉴定人员在现场勘验过程中并未对案涉工程实际面积进行测量，违反法律规定；5．***与***对案涉工程的施工面积尚未结算，该份《评估报告》将不具备关联性的证据《循化县四和家园***工地工程量铝塑窗测量确认汇总单（***签字画押）》《循化县四和家园铝塑窗制作安装组2019年春节人工费支付单（***签字、***签字确认标准窗及圆弧窗面积）》作为《评估报告》的依据，与事实不符。二、一审判决适用法律错误。本案事实发生在《中华人民共和国民法典》生效之前，应当适用《中华人民共和国合同法》规定，但一审依照《中华人民共和国民法典》相关规定进行判决，属适用法律错误。三、一审判决***支付自2019年1月19日起按照3.85％计算至实际支付之日的利息有误。首先，利息的本质是违约责任，***与***形成的事实合同为无效合同，不适用违约责任，故一审判决***支付逾期利息有误；其次，一审判决认定应当从2019年1月19日起开始支付利息有误。2019年1月18日，无签字权的***签订《循化县四和家园***工地工程量铝塑窗测量确认汇总单》，但***仅是***指派在现场的施工员，无权就施工面积进行结算，故一审判定从2019年1月19日开始支付利息有误；最后，案涉工程***与***之间并未就面积进行实际结算，且***已经付清全部工程款，一审判决***支付***工程款及利息错误。 ***辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。首先，案涉工程***签字认可工程款总额、已付款数额，***认为已付款无法区分是本案工程还是另案工程，据此认为不欠付***工程款错误。《评估报告》载明的鉴定人员是青海省高级人民法院、青海省司法厅确定的有资质的鉴定机构的鉴定人员；其次，2022年3月15日，鉴定机构出具了鉴定初稿，给足了双方异议期。2022年9月28日出具了《评估报告》，在此期间双方均未提出异议。***依据的《建设部办公厅关于对工程造价司法鉴定有关问题的复函》（建办标图（2015）155号）是建设部针对具体问题出具的答复意见，并非法律规定，不能作为本案的法律依据；最后，案涉工程于2019年1月25日确认了面积，虽案涉工程没有验收，但项目在2019年已投入使用，应视为验收合格，故按照结算面积的时间起算利息符合法律规定。 原审被告***、天众青海分公司、天众公司、四和公司未提交书面答辩状。 ***向一审法院起诉请求：1．***、***、天众青海分公司、天众公司连带支付剩余工程款1101634元；2．***、***、天众青海分公司、天众公司连带支付迟延支付剩余工程款的利息196228.5元（自2019年1月19日起算，按4.75％计算至2022年10月19日），并支付自2022年10月20日起至实际履行完毕之日止的利息；3．***、***、天众青海分公司、天众公司连带支付鉴定费20000元；4．四和公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带责任；5．本案诉讼费由***、***、天众青海分公司、天众公司、四和公司承担。 一审法院认定事实：2016年，***将四和公司发包的四和家园项目1、2、3、4号楼铝塑窗的制作、加工、安装工程分包给无相应资质的***，约定按实际面积结算，但对单价、价款支付方式以及欠付工程款的利息计付标准均无约定。现***已经给付***1060000元。另，经***申请，法院委托的鉴定机构对涉案工程的价值得出的评估结论为2161600元。一审法院认为，***将四和公司发包的四和家园项目1、2、3、4号楼铝塑窗的制作、加工、安装工程分包给无相应资质的***，该建设工程分包合同因此无效。但违法分包人可以要求相对方参照合同约定给付相应的折价补偿，在合同无法确定价款时，还可以参照依法作出的工程价值评估结论获取补偿。因此，***以本案评估结论得出的涉案工程的价格除去***已经给付的款项，提出由***给付剩余工程款1101600元的诉讼请求应予支持。另外，***对利息的诉求，计付期间虽然符合实际，但计付标准按2019年的同期同类贷款利率确定不当，应按计付期间多数时段同期贷款市场报价利率3.85％的标准计算更加公平。***没有提出由***、天众青海分公司、天众公司对上述债务承担连带责任的事实和证据，其要求***、天众青海分公司、天众公司承担连带责任的诉求，事实不清，证据不足，应予驳回。关于***提出的由四和公司在欠付工程款的范围内对上述债务承担连带责任的请求，由于***和***均未提出发包人欠付工程款的事实和证据，因此，对***的该项请求，一审法院不予采纳。***提出利息计算不合理的答辩主张，理由正当，一审法院应酌情采纳。对评估报告不能作为定案依据的辩解意见，没有举出足以推翻评估结论的事实和证据，该主张依法不能成立。综上，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十九条、第七百九十一条第三款、第七百九十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条、第三十一条、第四十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告***自本判决生效之日起三十日内给付原告***1101600元；二、被告***支付原告***上述债务的利息（自2019年1月19日起算，按3.85％计算至判决确定的履行期限届至）；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7824.31元，鉴定费20000元由被告***负担（鉴定费由被告***与上述款项一并给付原告***）。 二审中，***向本院提交一份新证据《四和家园外墙铝塑窗面积统计表》，该证据由注册造价工程师***出具，证明：四和家园外墙铝塑窗面积合计5084.8平方米。 ***质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性不认可，***应当委托有资质的鉴定机构对案涉面积进行鉴定，而非***单方委托注册造价工程师测量出的面积作为案涉工程***的施工面积。 本院认为，该证据系***单方聘请的注册造价工程师***出具，且***不予认可，故对该证据不予采信。 二审查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院予以确认。 根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：***主张***支付剩余承揽报酬1101600元及利息的事实及依据。 本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案中，***承包了四和家园项目中1、2、3、4号楼建设施工工程后，与***口头达成协议，由***承揽项目中铝塑窗的制作、加工、安装，故双方形成承揽合同关系，本案案由应确定为承揽合同纠纷，一审将本案案由确定为建设工程分包合同纠纷错误，二审予以纠正。同时，双方达成的口头承揽合同系双方真实意思表示，且不违反相关法律法规的规定，该合同合法有效，双方应按法律规定履行各自义务。 关于本案责任承担主体的问题。一审中***请求***、***、天众青海分公司、天众公司承担连带支付责任，请求四和公司在未支付工程款范围内承担连带责任，但本案系***与***之间达成的口头承揽合同，***不能突破合同相对性，向合同之外的其他人主张承揽报酬，故***请求***支付剩余款项的请求予以支持，请求***、天众青海分公司、天众公司、四和公司承担支付责任于法无据，不予支持。 关于***主张***支付剩余承揽报酬1101600元是否成立的问题。首先，***为证明双方对完成工作量进行了确定，在一审中提交的《循化县四和家园***工地工程量铝塑窗测量确认汇总单》《循化四和家园铝塑窗制作安装组2019年春节人工费支付单》，该两份证据中汇总单有***施工员***的签字，支付单有***和***的签字，两份证据中均载明铝塑窗安装面积是5500.34平方米，即***实际安装铝塑窗面积为5500.34平方米。其次，一审法院依据***的申请对其已完工造价进行了司法鉴定，鉴定意见中以青海省工程造价管理信息（2018年第1期）确定评估单价为393元／平方米。经查，本案鉴定的评估基准日为2018年1月31日，距本案申请鉴定时间已有三年，鉴定机构在无法取得该时点市场价格的情况下，以当年青海省工程造价管理信息中的价格取价并无不当。结合确定的安装面积5500.34平方米，鉴定意见评估价格为2161600元，再扣减已付款1060000元后，***应向***支付剩余承揽报酬1101600元。一审判决支持***该项主张正确，二审予以确认。 关于***主张的逾期付款利息是否成立的问题。双方仅在2019年1月18日对面积进行了确认，但未确认应付报酬的金额，也未约定支付报酬的期限和迟延付款利息期间的标准，故***请求***支付迟延付款期间的利息于法无据，不予支持。一审判决支持***该项诉讼请求错误，二审予以纠正。 关于本案法律适用问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案法律事实发生在民法典施行前，且系承揽合同纠纷，应当适用《中华人民共和国合同法》中关于承揽合同的相关规定。一审判决适用法律错误，二审予以纠正。 综上，***的上诉请求部分成立，二审予以支持。一审判决适用法律错误，二审予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持青海省循化撒拉族自治县人民法院（2021）青0225民初386号民事判决第一项； 二、撤销青海省循化撒拉族自治县人民法院（2021）青0225民初386号民事判决第二、三项； 三、驳回***其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取8240.38元，由***负担1236.06元，***负担7004.32元；二审案件受理费14714.4元，由***负担，***多预交的1946.36元予以退回。鉴定费20000元，由***负担10000元，***负担10000元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年八月十五日 法官助理*** 书记员***