上海某某建筑工程有限公司、象某某食品有限公司取回权纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省宁波市中级人民法院 民事判决书 （2021）浙02民终2227号 上诉人（原审原告）：上海**建筑工程有限公司。住所地：上海市青浦区浦仓路485号519-C。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，浙江和义观达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：象***食品有限公司。住所地：浙江省象山县城东工业园知新路36号。 诉讼代表人：***，该公司破产管理人负责人。 委托诉讼代理人：***，浙江素豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，浙江素豪律师事务所律师。 上诉人上海**建筑工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人象***食品有限公司（以下简称**公司）取回权纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院（2020）浙0225民初6928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案受理后，依法组成合议庭。经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持**公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院判决刻意回避**公司申请执行事宜，有意为涉及执行过程中的过错开脱责任。1．根据象山县人民法院（以下简称象山法院）（2015）甬象民重7号民事判决以及宁波市中级人民法院（2018）浙02民终1330号民事判决所确定的内容，确定了**公司本案所主张的本金及利息的总额。象山法院在（2017）浙0225执2129号执行案件中，要求**公司先从程序上撤回对该案的执行，再恢复执行。关于**公司城东工业园土地厂房解封事宜，是象山法院称**公司原有查封的财产已经足够满足执行条件，况且该土地厂房上设定了抵押，只要**公司老厂房地块的收储款一到账即可全额执行，所以要求**公司申请解封，**公司开始时不同意，但在执行法官的一再要求下才出具了申请，并且申请书上明确写明解除对象山县城东工业园知新路36号的房地产的查封，保留其他原有财产的查封措施。因此，涉案收储拍卖的象山县丹西街道丹峰西路337号土地、厂房及象山县丹西街道城西路20号土地并不在解除查封之列，一审法院对此视而不见，只字不提。对于象山县丹西街道丹峰西路337号土地、厂房及象山县丹西街道城西路20号土地，**公司系首封。因为象山法院不当解封，导致查封财产被转移，**公司产生重大损失；二、**公司申请一审法院调取象山县人民检察院支持的象检民违监（2021）1号检查建议书以及象检民执监（2020）33022500002号检查建议书作为本案的补充证据，但一审法院不予理睬，侵害了**公司的合法权利；三、**公司位于象山县丹西街道丹峰西路337号土地、厂房及象山县丹西街道城西路20号土地收储、拍卖所得款项中的39886454元不属于破产财产，应属于**公司的执行财产。1．**公司于2014年12月22日对该财产进行了首封，**公司此后从未同意解除对该财产的查封。该财产被收储、拍卖后变成了现金资产，属于特定化的资产，**公司的查封同样对于该货币资产存在效力，**公司同样作为该货币资产的首封人。2．上述货币资产在2019年7月间已经可供执行，象山法院应在**公司申请恢复执行后，即2019年5月至2019年12月31日前，将该笔资产执行后交付**公司。象山法院将该等属于**公司的财产交付给破产管理人，没有事实依据。 **公司答辩称：位于象山县丹峰西路337号的土地、厂房和位于象山县城西路20号土地的收储、拍卖款项，均为**公司的财产。**公司对上述款项不存在取回权，依照企业破产法第三十八条的规定，取回权系针对标的财产的所有权。**公司所主张的款项，是破产申请受理后至终结前发生，依照企业破产法第三十条规定，以及（2017）最高法民他72号答复函中所称：“人民法院裁定受理破产申请时已经扣划到执行法院账户但尚未支付给申请人执行的款项，仍属于债务人财产，人民法院裁定受理破产申请后，执行法院应当中止对该财产的执行。”涉案财产都属于债务人财产，**公司无权取回。一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 **公司起诉请求：一、确认在**公司破产管理人处的因**公司名下象山县丹西街道丹峰西路337号土地、厂房及象山县丹西街道城西路20号土地收储、拍卖所得款项中的39886454元不属于**公司破产财产；二、**公司向**公司取回在**公司破产管理人处的上涉39886454元；三、本案诉讼费由**公司承担。 一审法院认定事实：象山法院于2015年5月15日对原告（反诉被告）**公司与被告（反诉原告）**公司、反诉第三人***鱼食品有限公司、象山华宇食品有限公司合同纠纷案，作出（2014）甬象民初字第1973号民事判决书。案经上诉，宁波市中级人民法院于2015年10月13日作出（2015）浙甬民二终字第370号民事裁定书，裁定撤销该院前涉判决，将案件发回该院重审。该院于2015年10月27日就该案重新立案后，经审理于2016年11月21日作出（2015）甬象民重字第7号民事判决书，判决**公司于该判生效后30日内返还**公司投资款2000万元，并赔偿该款在占用期间的利息损失1152.84万元等。案经上诉，宁波市中级人民法院于2017年4月7日作出（2017）浙02民终209号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。 该院应**公司申请，于2017年5月22日以（2015）甬象民重字第7号生效判决为依据立案执行，执行案号为（2017）浙0225执2129号。执行过程中，该院于2017年10月30日向象山县土地储备中心发出执行裁定书及协助执行通知书，扣划被执行人**公司因名下象山县丹西街道丹峰西路337号土地、厂房及象山县丹西街道城西路20号土地被收储，该次可领取的收储款7005810元。该院对该款进行分配，**公司在该执行案中分得执行款6440355.28元。后**公司于2018年4月11日申请撤回该案执行，该院于2018年4月11日作出（2017）浙0225执2129号执行裁定书，裁定终结该案执行，并于同日向**公司送达了该执行裁定书。 该院于2020年1月6日作出（2019）浙0225执1592号移送破产审查决定书，决定对**公司移送破产审查。该院后于2020年7月2日对申请人**公司、杭州圣文钢板有限公司对**公司的破产清算申请进行立案登记审查，并于2020年8月11日作出（2020）浙0225破申10号民事裁定书，裁定受理该破产清算申请，还于同日出具（2020）浙0225破申10号决定书，指定管理人。 另查明，象山县国土局于2020年1月21日汇付了**公司因名下象山县丹西街道丹峰西路337号土地、厂房及象山县丹西街道城西路20号土地被收储在该局可领取的收储款2082490元至该院执行款账户。该院于2020年8月27日将该款汇付至**公司管理人账户。象山丹西街道于2020年8月14日汇付了**公司因名下象山县丹西街道丹峰西路337号土地及象山县丹西街道城西路20号土地被拍卖，在该街道可领取的土地拍卖款奖励金34706606元至该院账户，该院于2020年8月28日将该款汇付至**公司管理人账户。 一审法院认为，企业破产法第三十条规定，破产案件受理时属于债务人的全部财产，以及破产案件受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。该法第三十八条规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。也即，对不属于债务人的财产，其所有权人或者其他物权人有权取回。而取回权虽是破产制度中的一项特殊规定，但其原理是基于民事法律规定而产生，取回权并非破产程序所赐，而是实体法上的权利在破产程序中的反映与折射，实际上是民法上物的返还请求权在破产程序中的一种表现形式，因此在破产程序中，权利人行使取回权的基础，为民法上的所有权和其他财产权利，也因此取回权具有物权性。实践中，破产企业的交易相对方主张取回的财产既有实体的物，也有货币资金。但对于贷币资金能否取回，争议一直较大。因为货币作为一种特殊性的动产，是具有高度替代性的种类物，不能简单套用取回权的一般概念。通常情况下，货币应遵循“所有与占有一致”原则，故要对货币资金行使取回权的前提在于该笔资金已特定化，特定化的货币才具有物的所有权判断指征。而这种特定化不仅仅从款项性质、合同约定来判断，还须开立专门账户用于存放资金，使其没有与其他资产混同。 本案中，**公司主张取回的虽是货币资金，但却并非其享有所有权的货币资金。**公司系基于该院（2015）甬象民重字第7号生效民事判决，对**公司享有债权，并由此申请执行，但至于其实际能受偿的债权金额，则视**公司财产情况以及以**公司为被执行人的执行案件情况等确定，其并非当然的能全额受偿。**公司主张截至2019年12月30日，其依照上涉判决，对**公司享有债权39886454元，并由此主张**公司在象山国土局、象山丹西街道可领取的土地收储款、土地拍卖款奖励金中的39886454元归其所有。**公司主张的债权金额是否计算正确暂且不论，**公司在该时间点在象山国土局、象山丹西街道是否已有土地收储款、土地拍卖款奖励金可领取亦暂且不论，但如上所述，享有债权金额和实际受偿债权金额是两个概念，在未做分配未做支付的情况下，**公司主张**公司名下货币财产（如有）中的该部分金额归其所有，显然缺乏事实依据和法律依据，其由此主张取回，不予支持。综上，依照《中华人民共和国企业破产法》第三十条、第三十八条之规定，判决：驳回**公司的诉讼请求。案件受理费241232元，由**公司负担。 二审中，当事人均未提供新证据。 本院查明的事实与原审认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点是**公司能否对**公司收到的土地收储款和土地拍卖款行使取回权。经审理查明，象山法院于2020年1月6日决定对**公司移送破产审查，8月11日裁定受理**公司的破产清算申请。2020年1月21日象山县国土局支付**公司收储款2082490元，8月14日象山丹西街道支付**公司土地拍卖款奖励金34706606元。**公司主张，因其对**公司享有相应债权，故对**公司位于象山县丹西街道丹峰西路337号土地、厂房及象山县丹西街道城西路20号土地进行了首封，但因象山法院不当解封，导致查封财产被转移，**公司产生重大损失，故主张**公司在象山国土局、象山丹西街道可领取的土地收储款、土地拍卖款奖励金中的39886454元归其所有。对此，企业破产法第三十条规定：“破产案件受理时属于债务人的全部财产，以及破产案件受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”根据该规定，**公司取得的上述土地收储款和土地拍卖款奖励金应属**公司的财产。企业破产法第三十八条的规定：“对不属于债务人的财产，其所有权人或者其他物权人可以依照本条的规定通过管理人予以取回。”根据该规定，破产程序下取回权的标的是物权及其所有权，而不是债权，且权利人应通过管理人取回。**公司的上诉请求，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。**公司向本院申请调取象山县人民检察院对象山法院作出的检察建议，因**公司申请调取的材料与本案无关，故本院不予准许。 综上所述，**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费241232元，由上诉人上海**建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长    方资南 审判员    *** 审判员    徐京波 二○二一年九月十五日 书记员    ***