江苏旭发石材有限公司等与昆山五洲家园石材有限公司买卖合同纠纷民事二审案件民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）沪01民终9478号

上诉人（原审原告）：上海茂利幕墙装饰工程有限公司，住所地上海市奉贤区奉城镇南奉公路1478号8幢。

法定代表人：曾论水，董事长。

委托诉讼代理人：方燕，上海市光明律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：昆山五洲家园石材有限公司，住所地江苏省昆山市淀山湖镇民和路28号。

法定代表人：温义华，执行董事。

委托诉讼代理人：薛伟，江苏君中律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张茹萍，江苏君中律师事务所律师。

原审第三人：***发石材有限公司，住所地江苏省如皋市长江镇沿江公路186号。

法定代表人：王宝兰，总经理。

委托诉讼代理人：王美娥，女，***发石材有限公司工作。

上诉人上海茂利幕墙装饰工程有限公司（以下简称茂利公司）因与被上诉人昆山五洲家园石材有限公司（以下简称五洲公司）及原审第三人***发石材有限公司（以下简称旭发公司）承揽合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2020）沪0120民初7777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。五洲公司提出上诉请求，经本院释明后，五洲公司撤回上诉。本案现已审理终结。

茂利公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持茂利公司原审的全部诉讼请求。事实和理由：一是茂利公司系涉案《采购供应合同》的主体，并不存在债权转让的事实。二是涉案石材的色差能够鉴定得出，一审法院无故终止鉴定缺乏依据。根据涉案《采购供应合同》第八条第3款的约定，茂利公司在石材上墙后进行检验，因此一审法院认定茂利公司应在石材上墙前进行检验缺乏依据。《采购供应合同》第四条第3款系当事人的约定，在无违反法律、行政法规强制性规定的情况下，一审法院对其效力不予认定，缺乏法律依据。三是涉案石材存在品级瑕疵，茂利公司已在合理期间内向五洲公司提出异议，一审法院无故终止鉴定缺乏依据。四是五洲公司提供石材存在逾期，应承担茂利公司的窝工损失，一审法院对此不同意鉴定，亦缺乏依据。因此，要求二审法院对石材色差、品级以及窝工损失进行司法鉴定。

五洲公司辩称，不同意上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。一是依据（2019）苏0682号民初7368号民事判决的认定，付款责任为旭发公司，因此一审法院基于判决的既判力认定旭发公司将债权转让予茂利公司，并无不当。二是茂利公司对于石材存在色差以及品级问题，并未提供充分证据予以证明。一审鉴定无法进行是由于茂利公司明确“对上墙石材抽样可能产生的漏水等安全隐患概不负责，以及不允许破坏石材”，鉴定单位认为鉴定在事实上无法进行而退卷。三是根据《采购供应合同》第四条第3款、第八条第1、2款的约定，茂利公司应在石材上墙前进行检验，其未在该期限内提出异议，无法要求五洲公司承担责任。四是茂利公司对于五洲公司逾期履行合同并无证据证明，故并不存在窝工这一说。

旭发公司述称，同意茂利公司的上诉请求，《采购供应合同》的主体是茂利公司，并不存在债权转让。

茂利公司向一审法院提出诉请：一、判令五洲公司立即更换有色差问题及性能问题的石材暂计528.59平方米，并承担因更换而产生的一切费用；二、判令五洲公司返还茂利公司价差暂计人民币1，657，412.25元（以下币种同，计算方式按照平板15154.797平方米，每平方米按照100来减少，线条按米算946.217平方米，按照150每平方米）；三、判令五洲公司赔偿窝工损失1，407，664.10元（现场管理人员工资902.90元／月计算，计算4个月、叉车和人工费45，000元、劳务公司赔偿1，001，826.10元）。

一审法院查明事实：茂利公司与案外人上海绿地建筑工程有限公司签订《专业工程分包合同》，由茂利公司承接苏州服装城项目二三期石材幕墙工程，地点为江苏省苏州市相城区华元路。

2018年8月10日，茂利公司、五洲公司签订《采购供应合同》，约定由茂利公司作为甲方向五洲公司作为乙方购买石材，用于苏地2015-WG-7号地块服装城项目，合同价暂定8，000，000元。约定合同总价款为暂定价款，最终结算总价款以甲方签字确认（电子邮件发送的视为甲方签字确认过的）的下料单数量为准，超出甲方下料单部分，甲方无需支付。第四条第2点：“A、石材加工符合中华人民共和国建材行业标准中的优等品要求。B、石材加工必须采用精密度高的加工机械进行加工，各规格尺寸误差不能超过正负1毫米。……”第四条第3点：“本合同项下产品为天然石材，同一栋楼或同一立面要求石材底色一致，花色较均匀。已上墙的石材，同一立面或同一楼栋出现色差，如核实后属于乙方排版问题则相关的责任及费用由乙方承担，如属劳务人员施工问题则由施工班组承担相关的责任及费用。对于已经运送工地现场的石材如发现有明显色差等质量问题，乙方负责无偿更换。（出现上述问题接到甲方通知24小时内给予答复，在五个日历天内无偿更换。）”第九条质量验收标准：“1、乙方必须严格按国家、部（行业）及项目所在地的相关标准、规范和涉及要求以及甲方要求，组织材料的选用、加工、供应。2、产品质量应以双方确认的封样为准达到优等品标准，或按照甲方与发包方所签订的承包合同相应质量条款履行，两者不一致的，以质量标准约定较高者执行。”第十条：“1、乙方必须严格按照甲方要求时间将货物运抵至甲方指定地点，否则由此造成的损失由乙方承担。2、若产品质量未达到合同约定的供货要求和验收标准，甲方有权要求乙方在3日内予以更换，因更换所发生的一切费用由乙方承担。若因乙方拒绝更换或更换不及时，则视为乙方根本违约，甲方有权单方解除合同。3、乙方供应的石材两年以内如出现防护质量问题，则所有因此产生的费用或损失由乙方承担。”

另五洲公司与旭发公司之间存在另一份《采购供应合同》，没有落款时间，内容与前述《采购供应合同》基本一致。

2018年11月5日，茂利公司、五洲公司达成《苏州服装城13#、14#楼节前材料供应进度计划表》，约定了材料到场时间。该计划表注明：1、本计划未考虑外界因素对工期的影响（如：土建结构、图纸变更、不可抗力等）。2、13#、14#楼西、北立面4-5层石材安装为最后一个节点。3、已搭设的脚手架和墙体间距不满足施工的，需在18年11月15日前整改完成；可从底部开始（主龙骨已安装完成）整改；4、13#楼悬挑的脚手架拆除时，应分两个面拆除，当两个立面拆除完成后，再拆除另外两个立面，在拆除两个立面的脚手架前，应先加固未拆除的另外两个立面，增加硬拉结，同时转角处两侧应做好封堵措施，保证施工人员安全；6、鉴于工期紧张，材料配送到场的时间尤为关键，要求有专门的一台人货梯配送材料；7、大量材料进场，需提供平整及较大的场地堆放，便于堆放及运输；8、脚手架和墙体间距不满足未及时整改及悬挑架拆除时间必会影响上述工期。

2018年12月15日，茂利公司员工王书震向五洲公司吴文斌发出《苏州服装城（二标、三标段）楼春节前材料进场、施工进度计划计划（1）》，变更了石材运用的计划时间。另注明：“1）本计划未考虑外界因素对工期的影响（如：土建结构、图纸变更、不可抗力等）；2）13#楼春节前石材安装完成15层-屋顶，建议公司石材到场15层-屋顶，避免产生节前资金压力，石材全部完成2019年5月底。铝板今年完成15层-屋顶，其他楼层铝板不进场；3）14#楼龙骨安装完成，东、南面石材安装完成，其他立面的石材暂缓到场；4）1#楼二次结构完成时间预计在2018年12月底，施工班组返尺预计在2019年1月6日完成主龙骨从5层-19层安装完成，视合格的主龙骨未进场确定安装进度。石材全部完成在2019年6月底；5）18#楼路面回填，脚手架已拆除，石材无法安装。”另王书震与五洲公司在微信中多次协商变更运送石材时间。

在《石材加工单》中，技术要求为：1、石材纹路走向L边方向；2、石材应无暗裂、崩边、缺角等缺陷；3、石材色泽、纹理符合样板，应无明显色差、4、石材表面清理干净，应采取六面防护处理；5、石材成品应符合设计要求及相关规范。

2019年1月14日，茂利公司向五洲公司发出《联系单》，告知五洲公司石材存在色差、防护未到位、板面有裂痕、有花疤等质量瑕疵，并配有照片。

2019年3月6日，茂利公司向五洲公司发出《联系单》，指出：“13#楼9-14层到场石材拆包发现石材板面夹皮，起皮，暗裂等都属不合格产品，现场无法使用。因石材出厂是需要排版防护的，这些问题都是出厂前就能发现替换掉的，烦请厂家后续送货避免再出现此情况。”

2019年3月13日，茂利公司向五洲公司发出《联系单03》，告知五洲公司石材13#14#楼石材板面不合格，有明显泛黄、色差等质量瑕疵，并配有图片。

2019年3月18日，茂利公司向五洲公司发出《联系单03》，告知石材板面不合格，有明显泛黄，色差，颗粒大小花差异等质量瑕疵。五洲公司法定代表人温义华签字并写到：“针对贵公司提出的问题积极解决，解决后由贵公司项目验收确认。”

2019年3月28日，旭发公司向五洲公司发出《联系单03》，提到：“由贵公司供应的苏州服装城石材板面存在较多的质量问题，有明显泛黄，色差、颗粒大小花差异跟封样板颜色不一致，部分石材有暗裂存在重大安全隐患，色夹线。侧板明显与面板颜色不同，石材线条窗洞口见光面未抛光，未拆包石材还有掉角石材，以上情况不符合封样标准。”并配有图片。

2019年4月1日，旭发公司向五洲公司发出《联系函》，要求五洲公司提供在收到函件后的两日内书面提交解决方案（包括但不限于：已到场、上墙材料的调换方式及完成时间、未到场材料的质量控制方案及供应时间）。如未能按期履行或提交的方案不能满足我司工期要求、质量要求的，则后续因此而产生的责任及经济损失均由贵司承担。

2019年4月2日，五洲公司向茂利公司及旭发公司发出《联系单01》，提出：“收到贵公司的联系单，其内容对我公司解决质量问题的态度和结果不属实（除13#楼局部色差问题没有得到有效解决以外，其他楼号均已解决），内容问题扩大化，本公司不能接受，其实回顾合同执行的过程，贵公司也有不到位的地方……”。

同日，五洲公司向茂利公司及旭发公司发出《联系单02》，其指出对每份联系单所提出的质量问题都及时积极解决（花费的人力、物力有依据证明，矮层裙楼问题基本全部解决，13#问题力所能及的解决了一部分。）对13#楼未解决的部分色差问题，提出更换及对石材面进行处理等方式解决，其中提到：“三、13#楼9层至顶层在交予甲方验收时，由于色差问题造成的损失由我司承担（以甲方出具的相关处罚依据为准）；四、13#楼1层至8层石材，东西立面已发往现场，贵公司已签收，南北立面已加工好，贵公司来厂验收不满意，并责令停止发货，此问题我公司尊重贵公司的选择及决定，若取消1层至8层订单，本公司自行承担损失，已发往现场的货退回，若1层至8层其他厂家供的货与9层以上有反差，贵公司不要用任何理由找我公司的麻烦；五、13#楼解决色差问题产生的费用，请贵公司及时发费用联系单到我公司签字确认，费用双方协商，以共同解决问题为目的，共同让甲方满意为目的”。另五洲公司提到：“贵公司提到材料质量问题未能按计划施工已停工，我公司4月2日派往项目挑选未安装石材的质量板材，发现未安装的石材部分墙面保温未做，不具备施工条款，请尊重事实。”

2019年8月18日，五洲公司作为茂利公司向如皋法院起诉旭发公司涉案合同项下货款及利息。旭发公司在该案中辩称：“1、五洲公司起诉要求旭发公司支付货款的条件未成就。五洲公司供应的石材存在严重质量问题，比如石材明显泛黄、色差、颗粒大小差异，部分石材有暗裂、色夹线、侧板明显与面板颜色不同、石材线条穿洞口见光面未抛光、掉角，与封样石板明显存在差异。石材质量严重不符合合同约定，未达合同约定供货周期向旭发公司供货，茂利公司每批货供货都未能按计划履行，至2019年3月27日才完成13号楼的供货，导致工期延误；……”

如皋法院经审理认为：“买受人应当按照约定的时间支付价款。依据双方合同约定，供方供货结束需方安装完成后，经双方验收合格，无质量问题且双方确认结算金额后30日内需方须支付最后20％货款。根据双方庭审中的陈述，五洲公司的供货已经结束，所涉石材经由旭发公司全部安装完成，旭发公司对其中部分货款已经确认，部分货款未能确认，但在庭审中旭发公司已经确认合同内的供货总金额，也自认了合同外增项部分的金额。关于质量问题，因旭发公司已同意由茂利公司另案主张，故旭发公司因质量问题而享有的减价权、赔偿权等在本案中不予理涉。由此，五洲公司旭发公司支付欠款的条件已经成就。关于供货导致工期延误的抗辩，因其仅抗辩工期延误，对供货延误的事实本身未提供证据，亦未提出任何工期延误造成的具体损失数额的抗辩，故对该抗辩意见，一审法院碍难支持。”审理中，旭发公司对五洲公司提供的与王书震的聊天记录真实性无异议。

2020年4月24日，如皋法院作出（2019）苏0682民初7368号民事判决，判决：“一、被告***发石材有限公司于本判决生效后十日内支付原告昆山五洲家园石材有限公司货款3，078，635元及逾期付款利息（自2019年8月18日起至实际给付时止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算）；二、驳回原告***发石材有限公司其他诉讼请求。”该判决对质量问题的处理为：“关于质量问题，因旭发公司已同意由茂利公司另案主张，故旭发公司因质量问题而享有的减价权、赔偿权等在本案中不予理涉。”对于工期延误损失抗辩的意见为：“关于旭发公司供货导致工期延误的抗辩，因其仅抗辩工期延误，对供货延误的事实本身未提供证据，亦未提出任何工期延误造成的具体损失数额的抗辩，故对该抗辩意见，本院（即“如皋法院”）碍难支持。”

2020年6月8日，江苏省南通市中级人民法院受理旭发公司的上诉申请，江苏省南通市中级人民法院经审理后认为：“旭发公司虽抗辩案涉石材存在质量问题，但关于质量问题，已有旭发公司认可的合同项下利益共同体茂利公司另案对五洲公司提起诉讼，故对于案涉石材是否存在质量问题以及五洲公司是否承担质量导致的责任问题，本案中不予理涉，双方可在另案中解决。一审据此认定旭发公司付款条件成就并无不当。”2020年9月4日，江苏省南通市中级人民法院作出二审判决：“驳回上诉，维持原判”。

2019年9月24日，苏州市相城区住房和城乡建设局发出《苏州市相城区商品房交付使用备案公示（都会雅苑）》，确认国贸置业（苏州）有限公司开发的苏地2015-WG-7号地块11#、12#住宅、13#办公、14#、15#商业、3#P型站、西地块垃圾房、西地块地下车库项目已具备交付使用备案条件。

2019年12月10日，苏州市相城区住房和城乡建设局发出《苏州市相城区商品房交付使用备案公示（都会雅苑）》，确认国贸置业（苏州）有限公司开发的苏地2015-WG-7号地块1#、2#、9#、10#住宅、17#、18#商业、4#P型站、东地块垃圾房项目已具备交付使用备案条件。

2021年2月4日，茂利公司向一审法院申请司法鉴定，鉴定内容为：“1、五洲公司交付的工作成果是否达到‘同一栋楼或者同一立面石材底色一致、花色较均匀、没有色差’；2、五洲公司交付的工作成果是否符合中华人民共和国建材行业标准中的优等品要求；3、因五洲公司延迟交付工作成果而给申请人造成的窝工损失”。

2021年2月20日，茂利公司向一审法院寄送《延期举证申请书》，申请延长举证期限15日。申请理由是因恰逢春节放假，客观上影响到证据的收集工作，在法院指定的期限内提供证据确有困难。

2021年2月25日，茂利公司在与一审法院的谈话中，表态“是否鉴定窝工损失，容我方商量后再决定”。后茂利公司未在对该问题向一审法院给出明确意见。

一审法院遂委托上海新蓦尔检测技术有限公司对上述申请第一、第二项进行鉴定，结合茂利公司的诉讼请求。一审法院对鉴定内容作适当调整，调整为“对五洲公司提供给茂利公司的石材（已上墙部分）进行两项鉴定：1、是否有明显色差？若有，请一并明确存在色差的具体石材范围；2、鉴定已上墙石材是否是优等品，如果不是，请注明品级。由于石材已上墙，请鉴定机构选择的鉴定方式要保证推算出上墙部分80％-90％的石材等级。”

2021年4月27日，因当事人对鉴定方法无法协商一致，一审法院组织三方当事人与上海新蓦尔检测技术有限公司进行谈话。

2021年5月6日，茂利公司向一审法院寄送《关于司法鉴定的补充意见》，其中提及“若贵院坚持要从已上墙的石材进行抽样，那么抽样不当而造成建筑物漏水或其他安全隐患，茂利公司概不负责”以及“为了确保鉴定的客观性、公正性，茂利公司要求鉴定机构完好地保留被检石材，不允许破坏被检材料。”

2021年5月28日，上海新蓦尔检测技术有限公司向一审法院发函，内容为：“……此案件要完成贵院的委托事项需按国家标准抽样那需在上墙部分和未上墙部分随机抽样，如不按照国家标准抽样，那需茂利公司、五洲公司双方统一检验方法，但目前我单位了解到茂利公司、五洲公司双方无法统一检验方法，并且茂利公司也明确表态对上墙石材抽样可能产生的漏水等安全隐患概不负责，以及不允许破坏被检石材，造成鉴定在事实上无法进行下去，故我单位现做退卷处理，给贵院带来的不便，敬请谅解。”

另查明，旭发公司在（2019）苏0682民初7368号案件的2019年12月16日庭审中，法官询问：“原告（即五洲公司）供应给你方的石材平方中，你认为没有问题的数量是多少？旭发公司回答：“除了13号楼以外的。有问题的与封样不一样的色差，平板是6156.12平方米，线条是3759.92米，整栋的13号楼与封样都是不一样的。”

又查明，王书震为茂利公司采购部的员工。

再查明，关于石材品级的判断，依据鉴定单位的陈述，包含外观和加工尺寸。外观包括裂纹、缺棱、缺角、色斑和沙眼。加工尺寸包括平面度公差、厚度偏差、长度和宽度。测试方法：外观类的是观察和测量（游标卡尺等类似精度的），加工尺寸是要测量厚度和平度。

一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。茂利公司在庭审中多次提出本案系属承揽合同，一审法院认为，本案情形与承揽合同特征比较一致，一审法院遂确定本案案由为承揽合同。

本案应首先解决合同主体问题，本案五洲公司与茂利公司、旭发公司就相同工程各签订一份内容基本一致的《采购供应合同》。

审理中，三方磋商如下：五洲公司及旭发公司认可茂利公司作为索赔主体在本案中提起诉讼，旭发公司在涉案合同中的权利由茂利公司享有，五洲公司若向茂利公司承担赔偿责任，其价款可在旭发公司向五洲公司支付的货款中予以抵销。上述协商内容，于法无悖，一审法院予以认可。关于请求权基础问题，五洲公司认为是旭发公司将债权转让于茂利公司，而茂利公司则认为，属于合同的加入。一审法院认为，由于（2019）苏0682民初7368号案件已经生效，根据既判力原理。五洲公司观点更符合（2019）苏0682民初7368号判决中的法律认定（付款责任仅在旭发公司）。因此，茂利公司在本案中的权利（包括实体性权利和程序性权利）不应优于旭发公司。但两种请求权基础的差异对于本案的实体裁判影响较小，特此说明。

另对于茂利公司对鉴定单位鉴定事项与茂利公司申请内容不一致以及退卷的疑问。一审法院说明如下：茂利公司第一项诉讼请求为更换色差石材，因此需明确色差石材的范围。茂利公司第二项诉讼请求要求五洲公司赔偿品级差价，由于茂利公司认为全部上墙石材品级均不符合合同要求。在一审法院未知具体鉴定方法前，仅要求鉴定单位能推算80％以上的比例即可视为全部石材的品级不合格。后鉴定单位介绍称，标准方法是随机抽取200块石材。关于鉴定单位退卷问题，鉴定单位给出的鉴定方法分为标准方法及协商方法两种。对色差及石材品级鉴定的标准方法均须对上墙石材进行破坏式的取样，而非破坏式的协商方法则需要茂利公司、五洲公司双方一致同意方可进行。五洲公司于谈话中明确仅同意按标准方法进行鉴定。茂利公司的《补充意见》中，明确表态“对上墙石材抽样可能产生的漏水等安全隐患概不负责，以及不允许破坏石材”，鉴定单位认为鉴定在事实上无法进行继而退卷，并无不当。

本案中，茂利公司主张五洲公司存在三种违约行为，分别为供应的石材存在色差问题，应予更换；供应的石材不符合合同约定的优等品的标准，存在差价；五洲公司存在迟延交货，造成茂利公司窝工损失。

关于石材色差问题，茂利公司认为存在明显色差，应予更换，一审法院不予认可。具体理由如下：

第一，石材的色差是以明显色差为标准的，如双方《采购供应合同》约定，“对于已经运达工地现场的石材如发现有明显色差等质量问题，乙方负责无偿更换”。其次，在《石材加工单》中的技术要求“3、石材色泽、纹理符合样板，应无明显色差”。再次，依茂利公司自述，监理单位制作的石材排版图，是监理单位认为有严重色差的石材。一审法院认为，该标准具有合理性，亦符合天然石材的特性。

第二，由于色差应以明显色差为标准，因此单块石材具有可检验性，故茂利公司在石材上墙前负有对石材色差的检验义务。详述如下：1、根据鉴定单位的陈述，标准的判断石材色差的方法，是将被检石材与封样石材放在一起通过目测方法进行判断，与茂利公司在施工现场可选择的检验方法无异。2、涉案合同约定“对于已经运达工地现场的石材如发现有明显色差等质量问题，乙方负责无偿更换”，可见，石材的明显色差是可以发现的，也是不应当上墙的。3、涉案合同对石材有封样，封样的目的之一即是可通过比对方法检验石材的色差。4、从现有证据看，茂利公司（或旭发公司）存在检验行为。

茂利公司提出，石材色差在上墙前难以判断，只有上墙以后才能通过整体进行判断。一审法院认为，1、现实中，基于检验的主客观条件及石材本身的天然性，确实存在上墙前未发现，上墙后才发现的可能性，系争合同中对此作了相关约定（第四条第3点的前两句）。但该合同条款与茂利公司的检验义务之间是存在冲突的。该条款中未提及定作人的检验责任，即只要实际施工人没有排版问题，承揽人应无条件进行更换，其结果是定作人可以完全忽略自己在石材上墙前的检验义务。结合前述第二点探讨的单块石材的可检验性，该条款与合同法原理相悖，对承揽人而言亦是不合理、不公平的。这也是本案矛盾产生的主要原因之一。例如，茂利公司提及，判断色差要等脚手架全部拆掉后进行整体判断，那就意味着若要更换还要重新搭设脚手架，无经济合理性可言。

2、该观点在实践操作中存在容易被忽略的逻辑悖论，即倘若茂利公司难以在上墙前发现色差，则五洲公司在排版时同样会遇到此难题。逻辑反推，当茂利公司将整体存在色差依据无过错责任归咎于五洲公司的排版问题时，五洲公司亦可将此归咎于茂利公司的检验义务。违约责任最终要依托定作人与承揽人的合同义务，涉案合同虽未对茂利公司违反检验义务进行约定，但五洲公司以此作为抗辩理由，依然有理。

3、涉案合同第四条第3点虽未约定茂利公司的检验责任，但区分了五洲公司排版问题及实际施工人的排版问题，除五洲公司自认的13号楼9层至顶层的色差责任以外，对于其他石材的色差原因，现有证据无法证实。而旭发公司在（2019）苏0682民初7368号中回答“认为没有问题的数量是多少”时，其称“除了13号楼以外的。”（13号楼1-8层由茂利公司或旭发公司另行采购，9层至顶层，五洲公司同意赔偿经济损失）。

第三，色差石材的数量不明。茂利公司提交的监理单位制作的石材排版图不足以证明色差石材的实际数量。色差的判断受制于观察者对于光线、色彩的感知能力、观察时的角度和光线变化、干湿情况等多因素的影响。因此，一审法院认为，监理单位作出的色差石材的统计一方面具有主观性，另一方面从证据证明效力角度本身亦有欠缺，故茂利公司主张按照监理单位作出的统计表进行更换，一审法院难以采纳。

审理中，茂利公司申请对涉案石材的色差及数量进行鉴定，但三方对于非标准鉴定方法未能协商一致，而对于标准鉴定方法，茂利公司亦要求破坏上墙石材者对损失进行赔偿，导致鉴定单位作退卷处理。由此产生的事实不清的法律后果，由茂利公司承担。

第四，茂利公司系涉案工程的分包人，现涉案工程已移交使用，茂利公司并非涉案项目的所有权人，也失去对涉案标的的控制权。故就更换石材的诉讼请求而言，缺乏判决的前提条件。茂利公司对此称，更换石材是茂利公司就涉案合同享有的合同权利，不受涉案工程权属影响，该意见与民事判决书的强制执行效力相悖，不足为采。

另需说明的是，一审法院于审理中要求茂利公司提交与发包人的验收单，但茂利公司未提供。虽然茂利公司与发包人的合同与本案属于两个法律关系，但验收单对于涉案石材的色差或者质量问题均具有明显的正向佐证价值。倘若涉案石材确实存在问题，则上述证据是难以被忽略的证据。

关于石材品级差价问题，于法无据，一审法院不予支持。理由如下：

第一，石材品级属于质量问题，受检验期间的约束。茂利公司称，石材品级属于隐蔽瑕疵。一审法院认为，从鉴定单位的陈述看，石材品级不能算作隐蔽瑕疵。即使属于隐蔽瑕疵，只是影响检验期限。在整个交易过程中，直至茂利公司起诉，茂利公司方才第一次提到全部石材的品级都不符合合同约定，显然已经经过检验期间。

第二，茂利公司（或旭发公司）未经检验径直上墙，现全部安装完毕后称全部石材品级不合格，逻辑不合理。茂利公司认为，上墙前难以检验石材品级，在上墙后反而能查知品级不合格，一审法院不予认可。

第三，无证据证明涉案石材的品级不合格。茂利公司向一审法院提出对石材品级鉴定的申请，但三方对于非标准鉴定方法未能协商一致，而对于标准鉴定方法，茂利公司要求破坏上墙石材者对损失承担赔偿，导致鉴定单位作退卷处理，由此产生的事实不清的法律后果，由茂利公司承担。茂利公司曾提出对未上墙的石材进行抽检，根据鉴定单位的说明，是要随机抽取200块石材以判断整体石材的品级，因此必然涉及上墙部分。对于茂利公司提出对上墙石材进行破坏式取样不合理问题，一审法院认为确实存在不经济的情况，但该不经济的结果是茂利公司自身行为所致（其未经检验而径直上墙）。

关于五洲公司的迟延履行问题及窝工损失，于法无据，不予支持。茂利公司的主要证据是2018年11月5日的《供应进度计划表》，并且认为送货不需要另行通知，材料到场时间也未做任何调整。

一审法院认为，1、五洲公司提供了与王书震的聊天记录以及在对话中重新提供的《供应进度计划表》，其内容与茂利公司的证据截然相反。王书震的身份是茂利公司的采购部员工，多份证据显示由王书震负责与五洲公司对接供货事宜，其微信聊天记录的真实性、关联性当无异议。茂利公司称王书震因微信记录丢失而无法核实聊天内容真实性，一审法院不予认可。2、2018年11月5日的《进度计划表》中“本计划未考虑外界因素对工期的影响（如：土建结构、图纸变更、不可抗力等）”，说明送货时间并未最终确定，该说明符合建筑行业的特点，也意味着实际送货时间尚需由定作人确定。3、根据茂利公司提供的《进度计划表》，首批石材到场时间为2018年11月20-22日，最后一批石材的送货时间最晚是2019年1月5日。但在此期间，茂利公司（或旭发公司）无任何催告的行为，不符合常理。茂利公司提供的最早的联系单是2019年1月14日，内容也未涉及迟延供货问题。4、从证明责任角度，茂利公司远未达到能证明事实高度盖然性的标准。

对于实际窝工天数，茂利公司采用酌定方式计算实际窝工天数，不符合常理。窝工在建筑行业里是严重事件，茂利公司自述指派管理人员在现场，却无任何催告行为，也不统计实际窝工天数，严重不符合常理。茂利公司提供的与上海俊令建筑劳务有限公司的结算汇总显示窝工天数为180天，而茂利公司在诉讼请求中认为其员工的工资损失为四个月，前后也是矛盾的。

一审法院注意到，合同履行过程中，13号楼1-8层是另行采购的，茂利公司认为是五洲公司违约导致工期延误。现有能证明该段磋商的是五洲公司于2019年4月2日发出的《联系单02》，内容为：“13#楼1层至8层石材，东西立面已发往现场，贵公司已签收，南北立面已加工好，贵公司来厂验收不满意，并责令停止发货，此问题我公司尊重贵公司的选择及决定，若取消1层至8层订单，本公司自行承担损失，已发往现场的货退回，若1层至8层其他厂家供的货与9层以上有反差，贵公司不要用任何理由找我公司的麻烦”。由于承揽合同中，定作人享有单方解除权，仅凭“验收不满意”，难以判断是茂利公司行使单方解除权抑或因五洲公司违约导致的法定解除。在一审法院询问茂利公司代理人关于“13号楼1-8层石材的部分解除（合同）属于法定解除，合意解除还是单方解除”时，茂利公司代理人称“代理人无法判断”。

需要注意的是，前述《联系单02》是五洲公司方发出的，五洲公司强调对不同定作人造成的色差不负责任，可见其明确反对承担可能的违约责任。另外，由于一审法院不认可2018年11月5日的《进度计划表》中的时间，茂利公司又未提供其他补充证据，即茂利公司所主张的窝工损失的起点无法确定。再有，茂利公司未统计实际窝工的日期，因此，无法判断茂利公司（或旭发公司）在另行采购时，是否实际处于窝工状态。综上所述，茂利公司提出的三项诉讼请求，均不同程度的缺乏事实及法律依据，一审法院均不予认可。

一审法院审理后，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款以及1999年《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十八条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回上海茂利幕墙装饰工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理费30，800元，由上海茂利幕墙装饰工程有限公司负担。

本院二审期间，当事人未提交新证据。

经审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。

本院认为，对于13#9层至顶层的石材色差等问题，五洲公司同意赔偿相应经济损失，以茂利公司与案外人实际就该损失结算后进行赔偿，故本案对此部分不做处理。本案的争议焦点在于：一是茂利公司是否是《采购供应合同》的主体？二是五洲公司提供的石材是否存在色差、品级瑕疵等质量问题？三是茂利公司是否在合同约定或者合理的检验期限内提出质量异议？四是五洲公司是否存在逾期违约的情形，从而要赔偿相应的窝工损失？

关于第一个争议焦点，五洲公司分别与茂利公司及旭发公司签订了《采购供应合同》，但涉及的是同一批货物。（2019）苏0682民初7368号以及（2020）苏06民终2036号民事判决并未否认本案《采购供应合同》的效力，并且将旭发公司与茂利公司作为共同利益体。五洲公司作为债权人有权决定由谁支付款项，因此他案根据五洲公司的诉讼请求判决旭发公司支付款项，并不排除茂利公司作为《采购供应合同》的主体地位。一审法院在旭发公司与茂利公司并无债权转让之意思表示的情况下，认定双方之间为债权转让关系，有所不当，本院依法确认茂利公司作为《采购供应合同》的合同主体地位。由于该问题对本案最终判决结果无影响，故本院仅在此予以说明。

关于第二个争议焦点，茂利公司主张五洲公司提供的石材存在色差、品级等质量问题，本院对此不予采信，主要理由如下：一是在（2019）苏0682民初7368号民事判决的事实认定部分载明，2019年3月，茂利公司曾多次向五洲公司提出案涉石材存在色差等问题，五洲公司承诺“积极解决、解决后请贵司项目部签字确认”。后，五洲公司更换部分问题石材，并拉走未上墙部分的石材，五洲公司亦停止向案涉工程供应石材。由此可见，双方在合同履行过程中，茂利公司对于石材问题已与五洲公司进行交涉，并且得以处理。案涉工程已经竣工结束，并交由业主方使用。现茂利公司再行提出石材质量问题，则需就其双方经之前处理后又再次发现的质量问题进行举证，但茂利公司无法提供证据予以证明。二是茂利公司作为诉讼请求提出方，应提供证据证明石材存在色差、品级等质量问题。就在案证据而言，茂利公司除申请鉴定外，未能提供证明石材存在质量问题的有力证据。在一审审理中，茂利公司明确表态对上墙石材抽样可能产生的漏水等安全隐患概不负责，以及不允许破坏石材，鉴定机构基于双方无法就鉴定方法达成一致，以及茂利公司的表态，最终作退卷处理。一审法院基于茂利公司作为举证责任承担一方，以及在鉴定过程中的配合程度，确定鉴定不能的不利后果由茂利公司承担，并无不当。三是，二审中，茂利公司仍旧主张进行鉴定，认为一审法院以及鉴定机构曲解了其不允许破坏石材的意思。经本院核实，茂利公司认为一审法院及鉴定机构对其表态存在曲解，并无事实依据。另，经询问鉴定机构补充鉴定的可能性以及考虑到案涉建筑物已交付业主实际使用，本院对于二审鉴定的申请不予准许。本院认为，鉴定并非证明石材存在质量问题的唯一途径，经本院释明，茂利公司无法提供达到高度盖然性标准的证据证明石材存在质量问题。故本院对其主张难以采信。

关于第三个争议焦点，对于一审法院充分阐述的石材色差检验义务，本院予以赞同，不再赘述。对于石材品级的检验期间，一审法院已指出茂利公司直至诉讼，方才提出全部石材的品级不符合合同约定，经本院释明后，茂利公司仍旧无法提供证据证明其已就全部石材的品级问题，与五洲公司进行过交涉，故一审法院认定茂利公司对于品级问题的异议已过检验期间，本院依法予以确认。茂利公司二审时提出合同约定的检验期间为安装上墙后，但五洲公司不予认可，认为检验期间为安装上墙前。双方均指出相应的合同依据。本院认为无论是《采购供应合同》第四条第3款还是第八条的约定，均非对检验期间的明确约定，双方均是对合同内容的推演。根据法律规定，当事人对检验期间未约定的，则以合理期间作为检验期间。鉴于案涉建筑物已经过验收并实际交付使用，茂利公司在验收后方才提出品级异议，显已超过合理的异议期间，故本院对茂利公司的主张不予采信。

关于第四个争议焦点，茂利公司主张五洲公司存在逾期违约，但所提供的《供应金度计划表》被五洲公司所提供的《进度计划表》以及双方工作人员的微信聊天记录所推翻，且茂利公司亦未提供证据证明其向茂利公司进行过催告，故一审法院基于茂利公司无法确定逾期的时点以及实际逾期天数，未认定窝工损失，并无不当。二审时，茂利公司提出根据2019年4月2日的《联系单02》可以表明由于五洲公司供货不符合要求，肯定会对工期有所延误，但正如一审法院所言，茂利公司另行采购后是否实际处于窝工状态，并无证据予以证明，对此，应由承担举证责任的茂利公司承担举证不能的不利后果。

综上所述，茂利公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币15，400元，由上诉人上海茂利幕墙装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　庞闻淙

审 判 员　赵琛琛

审 判 员　吴慧琼

二〇二一年九月十五日

法官助理　须海波

书 记 员　梁春霞

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……