江苏贝斯电梯有限公司与东芝电梯(中国)有限公司居间合同纠纷一审民事判决书

上海市宝山区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）沪0113民初11686号

原告(反诉被告)：江苏贝斯电梯有限公司，住所地江苏省南京市。

法定代表人：沈先维，董事长。

委托诉讼代理人：杨庆蓉。

委托诉讼代理人：李文涛，江苏东南律师事务所律师。

被告(反诉原告)：东芝电梯(中国)有限公司，住所地上海市宝山区。

法定代表人：幡野一尋，董事长。

委托诉讼代理人：雷振清，上海金澄律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐靖，上海金澄律师事务所律师。

原告江苏贝斯电梯有限公司(反诉被告，以下简称为原告)与被告东芝电梯(中国)有限公司(反诉原告，以下简称为被告)居间合同纠纷一案，本院于2016年7月2日立案后，适用普通程序，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。审理中本院受理被告提起的反诉。原告委托诉讼代理人李文涛及被告委托诉讼代理人徐靖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告江苏贝斯电梯有限公司向本院提起诉讼请求，请求判令：被告返还原告履约定金人民币946,300元(以下币种相同)。事实与理由：原、被告系常年合作关系，原告为被告的代理商。2013年至2014年期间，被告对“南京市上坊桥经济适用房”和“宿州市天赋世界广场酒店”的电梯采购及安装项目进行投标。在投标过程中，为了完成业绩考核，原告代客户提前垫付了履约定金合计946,300元，原来准备待项目中标后再由被告结算退还。后被告未能与客户订立与前述履约定金相关的合同，但至今也未将原告垫付的履约定金退还给原告，故原告诉至法院。

被告东芝电梯(中国)有限公司辩称：原告就系争两个项目为被告提供居间服务，原告支付给被告的946,300元系成约定金，由于两个项目被告没有中标，故被告没有义务向原告返还定金。另根据双方签订的《特约销售代理协议书》附件三中第四条第3款之规定，如合同取消定金没收，故提出反诉，请求判令被告有权没收原告支付的946,300元定金。

原告江苏贝斯电梯有限公司针对被告的反诉辩称：系争《特约销售代理协议书》附件三中第四条第3款约定的“合同取消”是合同订立后解除或被撤销的概念，不包括合同未订立的情形；涉案两个项目没有中标，故不存在合同取消问题，且两个项目的销售合同属于直销合同，不适用于《特约销售代理协议书》。

当事人围绕各自的诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实本院认定如下：原告提供单方制作的待结分包款及调试费清单，拟证明被告在前述应当支付给原告的费用中扣取85,000元作为“宿州市天赋世界广场酒店”项目定金；被告对证据的真实性不予认可。本院认为，该份清单系原告单方制作，且未经被告确认，故本院对其形式上的真实性不予确认，对原告拟证明的相关事实通过其他证据来认定。

根据当事人的陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下：

1、审理中原告提交两份原、被告签订的《特约销售代理协议书》，其中签订日期为2013年1月的协议书的有效期自2013年1月1日起至2013年12月31日，签订日期为2014年2月的协议书的有效期自2014年1月1日起至2014年12月31日。两份协议书均约定原告经被告授权在南京、徐州、镇江、连云港、常州、扬州地区等代理区域销售东芝电梯产品，原告除以被告名义参与项目投标工作以外，还需履行协助被告向最终客户交接货物及相关技术材料、催收货款等义务，原告根据电梯销售台数及回款情况向被告收取相应佣金。

两份《特约销售代理协议书》的附件一均为《特约销售代理店的责任及规范》，其中第二条“收款配合方面”第2款均约定，“特约销售代理公司应在合同成交后，加紧催收定金款，以免发生合同取消情况”。

两份《特约销售代理协议书》的附件三均为《特约销售代理店销售责任台数达标奖励规定》，“TCE”为被告简称。其中第四条第3款均约定，“如合同取消，定金没收，则奖金不追回；但定金移作其他项目定金或返回客户时，则已发放奖金亦须返回TCE，同时依据取消合同后影响达成目标台数的情况，重新计算奖励佣金，超领部分须返回TCE。如多付奖金不返回时，下年业绩追加订货指标(补取消台数)，追加台数不再支付奖金”。

审理中原、被告均确认前述《特约销售代理协议书》是被告提供的格式合同。

2、审理中原告提交两份销售合同，载明的卖方均为被告，卖方落款处均加盖有被告的电梯/电扶梯设备销售安装(5)号合同专用章，买方落款处均未见签章。其中载明建筑物名称为“上坊桥经济适用住房”的合同(编号GA130592A)约定：合同总价为17,226,000元，合同签订之日起7日内买方向卖方支付合同总价的5%(即861,300元)作为定金。载明建筑物名称为“宿州市天赋世界广场酒店”的合同(编号GA140587A)约定：合同总价为4,691,400元，合同签订后15日内买方按设备合同总价的5%支付定金。

原告表示：当时一方面考虑到前述两个项目的中标概率较大，另一方面为了使其销售业绩更理想，而根据被告规定计入业绩考核需有定金或预付款付款记录，所以其就草拟了前述两份买卖合同交由被告盖章，并在未取得买方的授权或同意的情况下先行代买家向被告垫付了合同项下所约定的定金。但被告最终未中标。

3、2013年4月2日，原告通过交通银行向被告转账863,100元，用途摘要处载明“GA130592上坊桥经济适用房定金(贝斯垫付)”。同日原告向被告发出一份函告，主要内容为：“上坊桥经济适用住房”项目(合同编号GA130592)，根据合同约定其定金为设备总价的5%即861,300元，现由原告代为垫付此款项，并计入2013年一季度销售业绩，待买方将款项付至被告账户后，再由被告返还给原告。

审理中被告确认收到过前述函告。

4、2014年3月28日，原告又向被告发送一份函告，主要内容包括：“宿州市天赋世界广场酒店”项目电梯数量为17台，原告申请按每台5,000元垫付销售定金，并计入2014年一季度销售业绩。

审理中被告确认收到过前述函告。

5、审理中被告提交“2013年上半年代理店销售奖金(达成目标)”及“2014年上半年代理店销售奖金”，以证明“南京市上坊桥经济适用房”项目所涉93台电梯和“宿州市天赋世界广场酒店”项目所涉17台电梯均已作为原告的当季业绩考核，原告也从被告处获得了相应的奖励金。审理中原告对此无异议。

审理中原、被告均确认，“南京市上坊桥经济适用房”和“宿州市天赋世界广场酒店”两个项目最终被告并未中标。

6、原告分别于2014年11月24日、2014年11月25日、2015年10月14日向被告发送信函和电子邮件，要求被告退回垫付的“南京市上坊桥经济适用房”项目预付款861,300元和“宿州市天赋世界广场酒店”项目预付款85,000元，两项合计946,300元。

本院认为，本案中原告主张其支付给被告的946,300元系代涉“上坊桥经济适用住房”的销售合同及涉“宿州市天赋世界广场酒店”的销售合同的买家支付的定金，因前述项目最终未由被告中标，故诉请要求被告返还；被告则辩称原告支付的946,300元为成约定金，相关项目未成功签约，故其有权予以没收。以下本院结合查明的事实及相关证据予以分析、认定：

关于系争946,300元的性质问题，本院认为：首先，结合原、被告签订的《特约销售代理协议书》、原告提交的两份卖方落款处加盖有被告的电梯/电扶梯设备销售安装(5)号合同专用章的销售合同、用途摘要处载明“GA130592上坊桥经济适用房定金(贝斯垫付)”的863,100元转账凭证及原告发送给被告的函件，本院认为，原告关于系争946,300元系其代前述销售合同的预期买家向被告支付合同项下定金的主张可与前述证据相互印证，应予采纳。其次，从前述两份销售合同中关于定金的条款来看，定金的支付期限均为合同签订后，另外也没有支付相关定金后合同才成立的内容约定，故不符合成约定金的特征。综上两点，系争946,300元应系前述销售合同项下的履约定金。

关于原告是否有权要求被告返还系争946,300元的问题，本院认为：首先，原告确认946,300元是在未取得预期买方的授权或同意的情况下支付给被告的，嗣后也在向原告所发函件中再次对垫付行为进行明确，目前并无证据显示被告曾就此提出过异议；其次，从原、被告签订的《特约销售代理协议书》来看，并无成约定金的约定，提到定金的条款包括《特约销售代理协议书》的附件一《特约销售代理店的责任及规范》的“特约销售代理公司应在合同成交后，加紧催收定金款，以免发生合同取消情况”，以及附件三《特约销售代理店销售责任台数达标奖励规定》提到的“如合同取消，定金没收，则奖金不追回；但定金移作其他项目定金或返回客户时，则已发放奖金亦须返回TCE……”，从条款的文字表述来看，应该属于原告作为被告的特约销售代理商与买家签订的合同项下买家应支付的定金，“如合同取消，定金没收，则奖金不追回”中的“合同取消”从文义上解释为已订立的合同被解除(或被撤销、或被确认无效)较符合本意。综上，虽然原告是为了《特约销售代理协议书》项下的业绩考核而向被告支付了系争的946,300元款项，但被告并无没收该946,300元的法定或合同依据，被告提出的反诉主张不成立；鉴于相关合同未能订立，被告应将系争946,300元款项返还给原告。

据此，依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告东芝电梯(中国)有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告江苏贝斯电梯有限公司946,300元；

二、对被告东芝电梯(中国)有限公司的反诉请求不予支持。

如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费13,263元(原告已预缴)，由被告负担；反诉案件受理费减半收取为6,632元(被告已预缴)，由被告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审　判　长　　罗有敏

人民陪审员　　张春红

人民陪审员　　聂海涛

二〇一八年一月十七日

书　记　员　　翟　爽

附：相关法律条文

附：相关的法律条文

一、《中华人民共和国民法总则》

第一百一十八条民事主体依法享有债权。

债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，债权人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。

二、《中华人民共和国合同法》

第一百二十五条当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。

……

三、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

四、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。