东芝电梯(中国)有限公司与江苏贝斯电梯有限公司居间合同纠纷二审民事判决书

上海市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）沪02民终3485号

上诉人(原审被告)：东芝电梯(中国)有限公司，住所地上海市宝山区。

法定代表人：幡野一尋，该公司董事长。

委托诉讼代理人：董红军，上海里兆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李浩军，上海里兆律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：江苏贝斯电梯有限公司，住所地江苏省南京市。

法定代表人：沈先维，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李文涛，江苏东南律师事务所律师。

原审第三人：上海芝友机电设备有限公司，住所地上海市工业综合开发区。

法定代表人：封波，该公司副总经理。

上诉人东芝电梯(中国)有限公司(以下简称东芝公司)因与被上诉人江苏贝斯电梯有限公司(以下简称贝斯公司)、原审第三人上海芝友机电设备有限公司(以下简称芝友公司)居间合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2016)沪0113民初11681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

东芝公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回贝斯公司的一审诉讼请求。事实和理由：贝斯公司为东芝公司代理的第一次招投标业务并未取得成功。为东芝公司取得第二次招投标中标的代理方为芝友公司。虽然两次招投标项目的工程名称有所重合，但实际为不同的项目，故与贝斯公司无关，东芝公司不应向贝斯公司支付佣金。基于此，一审判令东芝公司向贝斯公司付款，有所不当。

贝斯公司发表书面答辩意见称，1、涉案金鹰项目从启动伊始即由贝斯公司负责跟进，贝斯公司在一审中提供的大量证据可以证明其完成了沟通、谈判、组织金鹰项目负责人赴东芝公司考察、技术询价、价格测算、方案制定、标书制作等实质性工作。由于东芝公司在之后单方解约，另行委托芝友公司代理招投标，而芝友公司只是完成了收尾工作，故一审酌情判令东芝公司向贝斯公司付款合法有据。2、正因为贝斯公司完成了大量实质性工作，故时任东芝公司副总裁的陈木松才出具了《“金鹰项目”对于江苏贝斯建议方案》(以下简称《建议方案》)，该方案中明确载明针对金鹰项目，东芝公司需要向贝斯公司支付人民币739,***0元(以下币种均为人民币)，而一审已作出调低，贝斯公司亦服判。故认为一审判决无误，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

芝友公司述称，芝友公司及贝斯公司均向东芝公司作出过涉案招投标项目的报备，且东芝公司与代理商的代理协议是一年一签，期间届满即可重新更换代理商，故不存在东芝公司恶意将代理商由贝斯公司更换为芝友公司一说，前述均为正常商业行为。贝斯公司第一次为东芝公司代理的招投标项目并未中标，帮助东芝公司取得第二次项目中标的是芝友公司，故贝斯公司无权向东芝公司主张佣金。其余观点同东芝公司。

贝斯公司向一审法院起诉请求：东芝公司支付贝斯公司基本销售佣金1,264,091元。

一审法院认定事实：1、贝斯公司(乙方)、东芝公司(甲方)于2014年签订一份《特约销售代理协议书》(以下简称《代理协议》)，协议包括如下主要内容：乙方代理甲方销售电梯产品，销售授权等级为A7级；甲方授权乙方为南京、徐州、镇江、连云港、常州、扬州地区的特约代理店，但不妨碍甲方及甲方的其他代理店作为投标人或供货人对该代理区域顾客直接销售电梯。在代理销售时，乙方必须履行如下义务：①向最终客户递交甲方制作的或按照甲方的基准制定并由甲方承认的报价表；②介绍最终客户与甲方签订销售合同，以及与此合同有关的附件及补充合同；③电梯的交货(工厂或工地)及交付使用的有关业务，乙方应当在政府验收合格后三十日内，将相关技术资料和文件移交特种设备使用单位存档；④向最终客户催收设备款、安装款等各项应收账款；⑤协助甲方圆满完成合同中规定的甲方与最终客户的权利和义务；⑥将最终客户的基本情况以书面形式报告给甲方，包括详细的企业名称、营业执照复印件、工商资料、地址、电话、需要电梯台数、项目规划、建筑用途、工期等等；⑦其他与上述有关的义务。买断销售时，乙方必须履行如下义务：①乙方在甲方的书面同意下，方可与最终客户签订合同，乙方如与第三方(非最终用户)签订合同，此用户必须取得国家颁发的相应安装维修资质，还需符合《中华人民共和国特种设备安全法》的相关规定；②乙方必须将与最终客户签订的电梯合同正本交给甲方备案，若有合同变更情况，乙方应及时报告甲方；③甲方有权对乙方的上述销售活动进行检查监督，乙方必须给予配合；④在签订设备合同时必须同时签订安装技术指导合同；⑤未得到甲方授权的代理或工程公司无资质与客户签订安装合同。甲乙双方之间的合作方式原则上为代理销售制方式，经甲方同意时采用买断销售方式。报酬分为佣金和达标佣金，其中佣金只限于代理销售方式，具体分为：(1)根据甲方另行规定《特约销售代理店佣金管理制度》，甲方向乙方支付销售手续费(即佣金)作为乙方销售活动的报酬。但是，各期设备款的回收没达到甲方规定的一定比值时，或由于最终客户的原因造成已经签订的销售合同中止或被取消时，甲方可不向乙方支付佣金；(2)甲方在不借助乙方的安排及协助而与客户签订销售合同或附带合同的情况下，甲方可不向乙方支付佣金；本协议书的有效期自2014年1月1日起至2014年12月31日止。

附件一为“特约销售代理店的责任及规范”，主要内容包括：特约销售代理店在收款配合方面、产销资料配合方面、出货配合方面、接单交货期配合方面，需承担相应的义务并遵守相应的规范。(第一条第一款第4项)在同一地区(如上海地区)有多家特约销售代理店时，特约销售代理店接触项目后，应及时向东芝公司报备，以谁先报备谁优先为原则，避免项目报价重复同时作为日后处理冲突的协调依据。

附件七为“代理店项目报备制度”，主要内容包括：本制度适用范围为东芝电梯销售区域，适用对象为东芝公司、东芝公司正式授权的代理店、东芝公司项目代理店；为了避免项目重复报备的情况发生，代理店须提供完整的项目报备信息，并提供项目开发商的名片并扫描上传至系统中；东芝公司授权销售代理商在报备系统中报备成功了项目，报备成功不作为日后项目所属代理判别的唯一标准，但可优先考虑；等等。

贝斯公司认为，贝斯公司与东芝公司存在居间关系，且根据附件一的内容，谁先报备谁优先，即由谁跟进并实施该项目。

东芝公司认为，附件一只能说明谁先报备谁优先的原则，但谁优先不代表居间成功，也不代表必然享有佣金。

芝友公司认为根据《代理协议》第二条，东芝公司有权更换代理，是否中标拿到合约是东芝公司考量的重点，东芝公司更换授权代理跟进是正常的商业行为，另根据附件七内容，报备发生冲突时需考虑相关因素，芝友公司拿到了涉案项目的中标文件和正式合同。

2、一审中，贝斯公司提交东芝公司系统报备截图六页，拟证明其于2008年12月9日即开始着手准备金鹰工程投标工作，一直持续到2014年1月15日，期间贝斯公司就金鹰工程中的多个项目进行了报备。

东芝公司对前述证据的真实性不持异议，确认贝斯公司报备过金鹰工程的相关项目，但认为不能据此证明贝斯公司有权要求东芝公司支付佣金。

芝友公司认为居间中标的项目与该组证据所涉项目不同。

3、一审中，贝斯公司提交了一百五十四份电子邮件的截图，发送日期自2012年7月4日起至2014年3月6日，其中贝斯公司书写编号为139号的邮件记载发送日期为2013年7月25日，发件人为jsbase_htb@163.com，收件人为zhangtianwu@toshiba-elevator.cn，抄送人为liudapan@toshiba-elevator.cn，内容为：“张部长，您好！金鹰裙楼电梯商务标将于下周一(7月29日)投标，总量150台，因之前发起系统询价后甲方又对这部分电梯部分技术要求进行调整，导致部分功能或装潢无参考价格。我司现将这部分非标无参考价格的项目进行整理。烦请部长定夺：一、南京金鹰三期(13台)……二、昆山A地块(15台)……三、马鞍山项目(24台，其中3.5M/S住宅梯6台)……四、盐城B1北区(15台)……五、宿迁3#地块(44台)……六、江宁凤凰港(20台，其中2.5M/S住宅梯6台……七、丹阳北区(19台)……”。

贝斯公司认为：前述邮件中，jsbase_htb@163.com是贝斯公司方使用的电子邮箱，东芝公司方使用的邮箱为shihonghai@toshiba-elevator.cn、wang.xl@toshiba-elevator.cn、lisuiyi@toshiba-elevator.cn、liudapan@toshiba-elevator.cn、wangqiyue@toshiba-elevator.cn、zhangtianwu@toshiba-elevator.cn，可以证明其在该时间段就金鹰工程与金鹰国际集团进行了接洽，完成了询价答疑、合作约谈、采集招标文件、采集电梯各类参数及各种对接、2013年年底就商务投标进行标书制作、接受金鹰国际集团发送的各类设计图纸等工作。贝斯公司书写编号为139号的邮件内容记载了第一次招标的部分项目名称；金鹰工程确实存在两次招标，2013年8月12日是第一次招标的投标时间，后经金鹰国际集团2013年10月内部议标，决定三菱电梯中标，但该次招标只涉及金鹰工程其中的一部分项目，东芝公司最终中标的第二次招标与第一次招标在项目上有所重合，故证明贝斯公司为第二次招标提供了居间服务。

东芝公司对前述邮件中涉及东芝公司的邮箱地址予以认可，但对贝斯公司书写编号为154号的邮件(记载发送日期为2014年3月6日)的真实性不予认可，发送人非东芝公司；其余的邮件中显示时间最晚的是2013年8月9日，即使属实也都是在第一次投标期间(2013年8月12日前)的邮件往来，而第一次投标中标的是“三菱电梯”，故邮件内容不能证明贝斯公司居间成功。

芝友公司称前述邮件的真实性不清楚，但芝友公司领取标书的时间是2013年12月23日。

4、一审中，贝斯公司提交《建议方案》一份，落款日期2015年9月***日，下方有“陈木松”及“沈先维”签名。其中“江苏贝斯14年业绩及佣金分析”部分内容包括：“江苏贝斯2014年度业绩完成情况及调整后比较(金鹰项目14年计入业绩共计437台)”。“金鹰项目佣金情况汇总”部分载明的项目名称包括：“南京江宁金鹰天地”“昆山金鹰天地”“盐城B1北区项目”“南通圆融金鹰项目”“马鞍山金鹰项目扶梯”“昆山金鹰天地(裙楼部分)”“金鹰丹阳北区项目(扶梯部分)”“丹阳金鹰客梯项目”“马鞍山金鹰垂直电梯”，以上工程项目的合同总金额为126,409,138.7元，“1%佣金”合计1,051,560元。“总结”部分内容包括：1、根据14年的销售政策，金鹰项目各机种的实际平均成交系数均低于最低系数，佣金为保底佣金1%(1,051,560元)，故佣金一半金额为525,780元；2、2014年金鹰项目业绩归贝斯公司一半后，贝斯公司仅3Q达标，故只可享3Q奖励佣金13,500元；3、对于金鹰项目，除以上外，再给予贝斯公司补贴20万元；以上1-3项，总计金额739,***0元。

贝斯公司认为：前述《建议方案》系时任东芝公司副总裁的陈木松于2015年9月***日向贝斯公司出具的，陈木松认可了贝斯公司在金鹰工程相关项目中提供的居间服务，故向东芝公司建议给予贝斯公司739,***0元的佣金奖励，贝斯公司法定代表人沈先维也在该方案上签字。

东芝公司对前述《建议方案》内容的真实性不持异议，对陈木松的签字真实性也予以认可，但认为：该方案是东芝公司的内部方案，是项目管理人陈木松向东芝公司汇报情况所用，并非贝斯公司与东芝公司最终达成的一致协议，且东芝公司在查实系争项目并非由贝斯公司居间中标后也否定了该方案，故该方案不能作为贝斯公司向东芝公司主张佣金的依据。

5、一审中，贝斯公司提交一份东芝公司向各授权销售代理商发送的《关于2014年度TCE销售重要通知》，其中“五、其他销售策略”中明确：“保底佣金：成交挂率低于最低挂率时，通过预成交申请后给予至少1%保底佣金”。

贝斯公司认为，前述通知可以证明贝斯公司有权按《建议方案》中明确的合同总价126,409,138.7元*1%的标准要求东芝公司支付佣金1,264,091元。

东芝公司对前述通知的真实性无异议，但认为不能证明系争项目系贝斯公司居间中标。

6、一审中，东芝公司提交其参与金鹰国际集团第一次招标的相关文件，包括《金鹰国际集团在建项目电(扶)梯及配套设备的设计、供应、安装及调试工程集中招标询标文件》、报价书及往来邮件，其中询标文件主要内容包括：集中招标清单包括：1、南京金鹰三期项目(南京金鹰国际集团有限公司)，2、昆山A地块二期项目(昆山金鹰置业有限公司)，3、盐城B1地块北区项目(盐城金国联置业有限公司)，4、丹阳北区项目(丹阳金鹰天地实业有限公司)，5、江宁凤凰港项目(南京江宁金鹰置业有限公司)，6、宿迁3#地块项目(宿迁金鹰置业有限公司)，7、马鞍山项目(马鞍山金鹰天地实业有限公司)；技术标递交截止时间为2013年5月5日上午11：00，商务标递交截止时间为2013年5月20日上午11：00；询价范围包括承担中标项目电(扶)梯的设计、供应、安装及调试，确保通过政府相关部门的特检验收，同时负责现场协调与配合、技术指导与培训、成品保护及验收交付后的质量保修等全部工作。

东芝公司另提交其参加金鹰国际集团第二次招标的相关文件，包括《电梯、扶梯战略采购招标文件》、补充说明及答疑、投标保证金转账凭证、东芝公司的标书(含技术标、商务标)、中标通知书。招标文件主要内容包括：招标时间为2013年12月23日；工程名称为南京金鹰国际集团电(扶)梯供货安装工程战略采购；建设地点为招标人在全国范围内开发的项目，包括但不限于南京、苏州(含吴江、昆山)、上海、丹阳、连云港、盐城、宿迁、马鞍山、昆明、鄂尔多斯等；招标范围包括招标人在2014年至2015年度所开发项目的电(扶)梯设备供货、安装、调试、验收、维保。中标通知书主要内容包括：苏州项目、盐城项目、上海项目、南通项目、南京江宁项目、南京金鹰三期项目、马鞍山项目、丹阳项目，落款时间为2014年4月18日。

东芝公司认为，前述证据可以证明金鹰国际集团两次招标的内容不同，贝斯公司参与的第一次投标与第二次投标无关，且第一次招标东芝公司并未中标。

贝斯公司对前述证据的真实性无异议，但认为：前述证据不能证明两次招标的项目毫无关联，而且所涉项目都是以东芝公司名义参与投标，中标通知书上显示的中标人是东芝公司，故不能证明第二次中标的居间服务都是由芝友公司提供的。

7、一审中，东芝公司提交了芝友公司出具的情况说明及附件、芝友公司发送给东芝公司的函、芝友公司出具的证明、邮件往来截图、案外人周巍提供的书面证言，拟证明东芝公司委托的芝友公司员工季健负责金鹰国际集团的第二次招标的投标工作，最终由东芝公司中标，系由芝友公司提供的居间服务。

贝斯公司认为：上述证据由芝友公司单方提供，证人亦某到庭接受质询，故对真实性不予认可，目前并无证据证明季健是芝友公司员工；即使邮件往来真实，最早也发生在2014年年初，而事实上系争项目从2008年就开始，并无证据显示芝友公司在2014年前提供了居间服务。

芝友公司对前述证据予以认可。

8、一审中，东芝公司提交代销佣金单，拟证明按照往常的流程，即贝斯公司需要先向东芝公司提交申请，东芝公司同意后才支付佣金。

贝斯公司认可佣金单的真实性，但认为与本案无关。

一审法院认为，贝斯公司与东芝公司签订的《代理协议》(及附件)依法成立，对双方均有约束力。该协议约定，东芝公司在代理销售时必须履行的义务包括向最终客户递交报价表、介绍最终客户与东芝公司签订销售合同、完成电梯的交货(工厂或工地)及交付使用的有关业务、向最终客户催收设备款等各项应收账款、协助东芝公司圆满完成合同中规定的东芝公司与最终客户的权利和义务等等。根据我国《合同法》的规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。由此可以看出贝斯公司与东芝公司之间并非单一的居间关系，因此，贝斯公司是否有权向东芝公司主张佣金应结合具体约定及实际履行情况进行综合判断。

鉴于贝斯公司、东芝公司均未能提交直接证据来支持本方主张，因此应综合各方提交的证据来作出判定。首先，东芝公司称其在2014年4月18日中标金鹰工程的有关项目，而《建议方案》的落款时间为2015年9月***日，上有东芝公司人员陈木松签字，且陈木松时任东芝公司金鹰工程项目的负责人；东芝公司对《建议方案》的内容真实性不持异议，《建议方案》中不仅提到“江苏贝斯2014年度业绩完成情况及调整后比较(金鹰项目14年计入业绩共计437台)”，在“金鹰项目佣金情况汇总”部分还载明了包括“南京江宁金鹰天地”“昆山金鹰天地”“盐城B1北区项目”在内的项目名称，另明确项目所涉合同的总金额为126,409,138.7元，“1%佣金”合计1,051,560元；还明确根据2014年的销售政策，金鹰项目各机种的实际平均成交系数均低于最低系数，佣金为保底佣金1%(1,051,560元)，故佣金一半金额为525,780元，2014年金鹰项目业绩归贝斯公司一半后，贝斯公司仅3Q达标，故只可享3Q奖励佣金13,500元，再给予贝斯公司补贴20万元，总计金额739,***0元。其次，从金鹰工程项目两次招标的投标文件内容来看，第一次招标清单包括南京金鹰三期项目、昆山A地块二期项目、盐城B1地块北区项目、宿迁3#地块项目、马鞍山项目，第二次招标中东芝公司中标项目清单包括苏州项目、盐城项目、上海项目、南通项目、南京江宁项目、南京金鹰三期项目、马鞍山项目、丹阳项目，仅从形式上看，至少南京金鹰三期项目、马鞍山项目等部分项目名称存在重合，故东芝公司及芝友公司关于两次招标的项目不同的说法缺乏说服力；最后，从贝斯公司与东芝公司提供的邮件往来记录以及系统报备记录来看，贝斯公司自2011年起开始就金鹰工程相关项目进行报备，并自2012年7月起通过邮件与东芝公司及金鹰国际集团进行沟通，一直持续到至少2013年8月8日，芝友公司最早于2014***才开始就金鹰工程相关项目进行报备并与东芝公司及金鹰国际集团进行邮件沟通，无论是从报备时间还是从邮件往来时间上贝斯公司都早于芝友公司，且邮件中提到的项目与《建议方案》所列项目名称重合或相似。综上所述，一审法院认为贝斯公司关于其为东芝公司提供了居间服务的说法可予采信，其中应涉及到金鹰工程的第二次招标。

根据前述分析，贝斯公司、东芝公司基于系争《代理协议》建立的并非单一的居间关系，因此不能仅以有关项目是否由贝斯公司提供居间服务并最终由东芝公司订立合同为支付佣金的前提条件，而应综合贝斯公司提供的居间服务内容及对相关项目最终订立合同的贡献程度加以考量。从前述查明事实可知，贝斯公司确实为金鹰工程的第一次招标提供了相关服务，而从金鹰工程的第一次、第二次招标的内容来看，并不能排除贝斯公司的前述工作对东芝公司最终在第二次招标中中标的贡献，只是程度确实无法具体量化。从贝斯公司提交的《建议方案》来看，不仅有对贝斯公司业绩完成情况的汇总比较，其中“金鹰项目佣金情况汇总”部分还载明了包括“南京江宁金鹰天地”“昆山金鹰天地”“盐城B1北区项目”在内的项目名称，最后由时任东芝公司项目管理人的陈木松签字确认，贝斯公司法定代表人也在其上签字，但从标题名称为“建议方案”，且通篇出现的“江苏贝斯”的表述来看，应该既非东芝公司辩称的纯属公司内部方案，也不属于贝斯公司与东芝公司最终达成的一致协议，较为合理的解释是《建议方案》系东芝公司项目管理人陈木松在与贝斯公司就佣金数额进行沟通协商后拟提交东芝公司最终确认的书面材料。因此，《建议方案》中提到的费用数额不宜直接作为东芝公司应付佣金数额的依据，但可作为重要的参考因素。《建议方案》的“总结”部分包括保底佣金1%(1,051,560元)的一半金额525,780元、3Q奖励佣金13,500元及补贴20万元，三项合计739,***0元。其中的补贴20万元并无明确的合同依据，因此一审法院认为，贝斯公司的佣金计算方法缺乏事实依据，而以539,***0元(即525,780元+13,500元)为基础，综合其他各方因素将东芝公司应支付给贝斯公司的佣金数额确定为50万元则较为公平合理。

一审法院据此依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出判决：一、东芝公司于判决生效之日起十日内支付贝斯公司佣金50万元；二、对贝斯公司的其余诉讼请求不予支持。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16,176元，由贝斯公司负担7,376元，由东芝公司负担8,800元。

二审中，当事人未提供新证据。

本院经审理查明：一审查明事实属实，本院予以确认。

本案主要争议焦点在于：一审在结合案情事实并综合评判当事人履约过程的基础上，酌情作出东芝公司应当向贝斯公司支付50万元佣金的判决是否合法有据。

本院认为，一审通过对大量招投标准备文件、邮件往来内容的分析，认为无论从项目名称的重合性抑或贝斯公司的介入、报备时间，以及贝斯公司实际完成的工作量等方面考量，东芝公司在第二次招投标中得以中标的结果均不应与之前贝斯公司的前期投入和贡献作截然分割。换言之，东芝公司最终在金鹰项目中得以中标应当凝聚着贝斯公司的大量前期贡献。本院经审查前述文件及邮件资料后，认同一审法院对此作出的判断。此外，东芝公司项目负责人在第二次招投标业已完成一年多后，仍向贝斯公司出具承诺付款的《建议方案》，亦可从某种程度上印证东芝公司对于贝斯公司在金鹰项目招投标中投入的前期工作量是明知及确认的。基于此，一审以《建议方案》中载明的款项为基础，酌情判令东芝公司向贝斯公司支付佣金50万元，并无明显不当，本院予以维持。

综上所述，东芝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币8,800元，由上诉人东芝电梯(中国)有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　庄龙平

审判员　　杨喆明

审判员　　杨怡鸣

二〇一八年六月十二日

书记员　　王乐轶

附：相关法律条文

附：相关的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……