上海东长建筑工程有限公司与上海金安泰建筑安装工程有限公司、上海崇海建设发展有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

上海市松江区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）沪0117民初1735号

原告：上海东长建筑工程有限公司，住所地上海市奉贤区。

法定代表人：徐帮东，总经理。

委托诉讼代理人：管晓萍，上海康程律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王冰，上海康程律师事务所实习律师。

被告：上海金安泰建筑安装工程有限公司，住所地上海市崇明县。

法定代表人：吴建伟，董事长。

被告：上海崇海建设发展有限公司，住所地上海市崇明县。

法定代表人：黄佩良，总经理。

两被告共同委托诉讼代理人：郝勇、ＸＸ，北京观韬中茂(上海)律师事务所律师。

第三人：上海振兴铝业有限公司,住所地上海市松江区。

法定代表人：周秋芳，总经理。

委托诉讼代理人：奚文明、陈业平。

原告上海东长建筑工程有限公司与被告上海金安泰建筑安装工程有限公司(以下简称“金安泰公司”)、上海崇海建设发展有限公司(以下简称“崇海公司”)承揽合同纠纷一案，本院于2017年1月17日受理后，依法适用简易程序进行审理。本案于2017年2月21日第一次公开开庭进行了审理。后本院依法追加上海振兴铝业有限公司(以下简称“振兴铝业公司”)为本案第三人，并于2017年4月17日再次公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人管晓萍、王冰，两被告共同委托诉讼代理人郝勇两次均到庭参加诉讼。第三人委托诉讼代理人奚文明、陈业平参加了第二次庭审。本案现已审理终结。

原告上海东长建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：被告金安泰公司支付原告工程欠款136,355.73元；2、被告金安泰公司支付原告违约金400,000元(以合同总额2,026,355.73元为基数，自2014年11月1日起按每日千分之二计算至实际清偿日，因计算至2017年2月10日已超过400,000元，现原告仅主张400,000元)；3、被告金安泰公司支付原告维修费14,271元；4、被告崇海公司对被告金安泰公司的上述付款义务承担连带责任。

事实和理由：2013年9月5日，第三人振兴铝业公司与被告金安泰公司就本区洞泾镇大型居住社区泗泾南拓展基地29-04地块动迁安置房项目签订《铝合金门窗工程制作安装合同》。后第三人振兴铝业公司于2014年8月10日将该合同债权转让给原告。被告崇海公司在合同履行中代被告金安泰公司支付了工程款1,890,000元。现该工程已于2014年11月竣工验收，工程款共计2,026,355.73元。然被告金安泰公司未能按合同约定付款，尚欠136,355.73元未付。经被告崇海公司确认的维修费共计14,271元，也至今未付。2016年11月14日，原告向被告金安泰公司发送《律师函》，要求付款。被告金安泰公司于2016年11月15日回函，但仍借口拖延，拒绝付款。原告认为，其挂靠在第三人振兴铝业公司处，实际履行合同，被告崇海公司挂靠在被告金安泰公司处，以被告金安泰公司名义承接工程，并实际履行涉案合同。故原告提起诉讼。

被告金安泰公司、崇海公司辩称：原告基于受让债权向被告金安泰公司主张权利，然被告金安泰公司未收到债权人的债权转让通知，故该债权转让不成立。第三人振兴铝业公司在法院较多诉讼案件中均为被执行人，有多起案件被列入失信人名单，故即便存在债权转让的事实，该转让行为也侵害了其他债权人的利益，应为无效。第三人振兴铝业公司与被告金安泰公司签订的合同款为2,020,000元，被告金安泰公司已付款1,915,200元，确有部分合同尾款未支付，但第三人振兴铝业公司至今未开具任何发票，即便债权转让成立，也不能免除第三人振兴铝业公司开具发票的义务。因在合同中未约定开票与付款的先后履行顺序，故发票与付款应当同时履行，现第三人振兴铝业公司未开具发票，故被告金安泰公司有权拒绝付款。合同约定的付款期限不明，故不存在违约金。即便存在违约金，原告主张的违约金也存在过高的情况。因工程于2014年12月底竣工，按两年质保期计算，被告认为违约金应当自2017年1月1日起，按银行同期贷款利率计算。被告崇海公司之前的付款是基于第三人振兴铝业公司的付款委托，而非债权转让。被告崇海公司同意对被告金安泰公司尚欠的部分货款承担连带清偿责任，是基于被告崇海公司与第三人振兴铝业公司也签订了合同，并非基于与被告金安泰公司存在挂靠关系而承担付款责任。因被告崇海公司与第三人振兴铝业公司的合同中没有关于违约责任承担方式的约定，故被告崇海公司仅对欠款本金承担连带清偿责任。原告主张的维修费，根据合同约定，第三人振兴铝业公司承诺两年的免费保修服务，也承诺保修期后由第三人负责维修，故原告主张的维修费不应由被告承担。

第三人振兴铝业公司述称：其对原告所述内容表示同意。2016年11月24日发出的催款函，是其委托原告发出的。其确认债权转让成立，如果其收到被告的付款，也会将该款项转付给原告。

经审理查明：2013年9月5日，被告金安泰公司(发包方，甲方)与第三人振兴铝业公司(承包方，乙方)签订《铝合金门窗工程制作安装合同》一份，约定：双方就松江区洞泾镇“大型居住社区泗泾南拓展基地29-04地块”动迁安置房铝合金门窗工程相关事项订立合同；工程范围为4、7、8、9、11、12号楼铝合金门窗工程；合同单价395元，总价2,206,667.50元，具体以实际结算；付款方式为：合同签订后付合同总价的10%，外框安装完成后付合同总价的30%，内扇和玻璃安装完成后付合同总价的40%，全部安装完成毕，国家相关部门验收通过后付合同总价的15%，保修金5%待工程保修贰年期满后结算，以上付款按期支付，如果预(笔误，应为“逾”)期未付，每天按合同总价千分之二违约金支付；合同并对工程进度、质量等均作了约定。

同日，被告崇海公司(甲方)与第三人振兴铝业公司(乙方)签订《建设工程施工专业分包合同》一份，分包工程名称：上海市松江区洞泾镇“大型居住社区泗泾南拓展基地29-04地块”动迁安置房；分包工程承包范围：4#、7#、8#、9#、11#、物业楼铝合金门、窗制作安装；综合单价395元/平方米，总造价(暂估)2,197,385元；付款方式：订立合同后付总金额10%预付款，门、窗框安装完毕付至总金额40%，门、窗扇安装完毕业主验收合格付至总金额80%，竣工资料提供完毕及相关主管部门竣工验收合格付至总金额95%，留总金额5%质保金二年(无息)；甲方留取的质保金，保修期内甲方就铝合金门、窗质量问题口头或电话通知在24小时之内乙方应来人维修，否则甲方不再另行通知直接委托他人进行维修，维修费用按实际发生的3至5倍从质保金中扣除，贰年后若无质量问题付清；违约责任中约定，违约方按《经济合同法》的有关条例处理；等等。

2014年3月18日，第三人振兴铝业公司与被告崇海公司签订《补充协议》一份，约定：因被告崇海公司的原因，导致第三人振兴铝业公司工作量减少，利润减少，故被告崇海公司同意一次性补助第三人振兴铝业公司100,000元，合同约定的单价和结算方式不变。

2014年4月29日，第三人振兴铝业公司向被告崇海公司出具《委托书》，告知：其承建的项目工程，至日起工程所剩余款全权委托原告代收，余款部分的发票也由原告办理。

第三人振兴铝业公司处持有落款时间为2014年8月7日的向被告崇海公司发出的函，该函内容为：告知双方签订的合同已实际履行中，因第三人振兴铝业公司资金困难，无能力继续履行，现将其在合同中的全部债权转让给原告。第三人振兴铝业公司称该份函件于2014年8月10日送到被告崇海公司项目经理陈建平处，但未能提供相关证据。

2014年8月10日，第三人振兴铝业公司(甲方)与原告(乙方)签订《合同债权转让协议书》一份，载明：鉴于乙方以甲方名义进行门窗施工，作为实际施工人已于2013年10月15日进场开始施工，至本协议书签订之日，已完成约2,197,385元价款的工程量，地产商已付款1,160,000元，尚欠暂计1,037,385元，具体以工程结算为准；现甲乙双方签订协议，甲方确认，以上门窗工程自始至终由乙方出资进行施工，乙方为工程实际出资人和施工人；自协议签订之日起，甲乙双方解除名义上的工程施工关系和项目承包关系，乙方不再以甲方名义进行上述项目的施工；……以上门窗工程项目中，甲方同意将其债权转让给乙方，乙方愿意受让甲方在以上门窗工程中的全部债权，甲方须将该债权转让事宜告知相应债权的债务方；等等。

2014年10月、11月，涉案项目工程安装的门窗进行维修，产生费用共计14,271元。

另查明：被告崇海公司自2013年9月22日至2016年1月25日，陆续付款共计1,915,200元，收款人先为第三人振兴铝业公司，后为原告。其中2014年3月14日付款25,200元，收款事由为：维修通道木门。

还查明：2016年11月14日，第三人振兴铝业公司委托律师向被告金安泰公司发函称：双方签订的合同约定了付款时间，因工程于2014年10月通过竣工验收，而被告金安泰公司至今仍欠第三人振兴铝业公司余款150,000元，故要求被告金安泰公司尽快全额支付该款。

2016年11月15日，被告金安泰公司复函称：按双方间合同及2014年3月15日所签补充协议的约定，工程结算总额2,020,000元，按约定保留5%质保金(计101,000元)于竣工后二年内支付，本工程于2014年11月通过竣工验收，质保金应于2016年12月底前付清；其已累计向第三人振兴铝业公司付款1,911,000元，但未收到任何发票，请律师事务所能协调第三人振兴铝业公司按结算总额向其开具合法有效的发票，其在收到全部发票后立即付清全部款项。

以上事实，由《铝合金门窗工程制作安装合同》、《建设工程施工专业分包合同》、《补充协议》、付款凭证、收据、《委托书》、工程经济签证单、律师函、复函等证据及当事人陈述以证明。

本院认为：原告及第三人振兴铝业公司称两被告为挂靠关系，对此，两被告予以否认，原告未能提供证据以证明自己的主张，故其据此要求被告崇海公司基于挂靠关系对被告金安泰公司的付款义务承担连带清偿责任的意见，本院不予采信。第三人振兴铝业公司分别与被告金安泰公司、被告崇海公司签订的合同均为双方真实意思表示，当事人均应当按约履行各自的合同义务。

关于合同履行金额，原告主张为2,026,355.73元，但其提供工程决算汇总系第三人振兴铝业公司自行制作，并未得到两被告的认可。鉴于被告金安泰公司给第三人振兴铝业公司的复函中，确认工程结算总额2,020,000元，且在本次诉讼中，被告金安泰公司对该金额再次予以确认，故本院确认涉案铝合金门窗制作安装工程的总履行金额为2,020,000元。关于付款情况。原、被告及第三人对于被告崇海公司已支付的其余1,890,000元并不存在异议。双方争议在于2014年3月14日支付的25,200元。对此本院认为，该款项收取的事由为维修通道木门，而涉案合同内容为铝合金门窗制作安装，故原告及第三人振兴铝业公司称该笔款项的支付与合同无关的意见，本院予以采信。据此，本院确认涉案铝合金门窗制作安装工程已付款总额为1,890,000元。综上，尚有130,000元合同款尚未支付。

关于付款条件是否成就及逾期付款违约金的承担问题。两份合同均约定质保金为5%，工程保修期二年。对于工程竣工验收时间，原告主张为2014年10月，但未能提供相应证据予以证明。故本院采信被告金安泰公司在复函中所称工程竣工验收时间为2014年11月的意见。据此，上述未付款项中，工程余款29,000元应于2014年12月支付；质保金为101,000元，应于2016年12月支付。第三人振兴铝业公司与被告金安泰公司间的合同，实际付款人为被告崇海公司，第三人振兴铝业公司予以认可，故被告崇海公司的付款行为应视为被告金安泰公司履行其合同付款义务。被告金安泰公司未能按约付款，应当按此合同约定承担违约责任。根据合同约定，逾期未付的每天按合同总价千分之二支付违约金，该约定明显过高，故本院酌情调整被告金安泰公司应承担的逾期付款违约金为：以130,000元为基数，自2016年12月1日起，按日万分之六计算至实际清偿日止。被告崇海公司应按其与第三人振兴铝业公司签订的合同履行付款义务，承担违约责任。但该合同并未约定被告崇海公司存在逾期付款时应承担违约责任的方式，故原告要求其偿付逾期付款违约金的诉讼请求，本院不予支持。

关于维修费主张是否成立的问题。第三人振兴铝业公司分别与被告金安泰公司、被告崇海公司签订的合同中，均约定了质保金的情况，且第三人振兴铝业公司与被告金安泰公司的合同中承诺自竣工验收合格之日起二年的免费保修服务。现原告主张的维修费用，虽然是在铝合金门窗工程安装完毕且移交后发生的，但仍在质保期间内。故由此造成的维修费用，应当由承揽人自行承担。

关于原告与第三人振兴铝业公司之间债权转让是否成立的问题。第三人振兴铝业公司与原告于2014年8月10日签订《合同债权转让协议书》，将第三人振兴铝业公司与被告崇海公司的合同中的债权转让给原告。而第三人振兴铝业公司向被告崇海公司发函落款时间为2014年8月7日。虽然第三人振兴铝业公司称其于2014年8月10日将函件交付被告崇海公司，但未能提供相应的证据。且函件落款时间与《合同债权转让协议书》形成时间存在先后矛盾。据此，本院认为在原告提起本案诉讼前，该份合同相关债权的转让行为未发生法律效力。但在本案审理中，第三人振兴铝业公司确认《合同债权转让协议书》的真实性，向被告崇海公司告知了债权转让事宜，故该转让行为对被告崇海公司发生效力。被告崇海公司应当向原告履行合同义务。而第三人振兴铝业公司与被告金安泰公司的合同，在原告提起诉讼之前，未形成书面的债权转让文件，且第三人振兴铝业公司曾于2016年11月14日向被告金安泰公司发出律师函，要求被告金安泰公司支付余款150,000元。故本院认定，该份合同在第三人振兴铝业公司参加庭审之前，未发生债权转让的效力。但在本案审理中，原告以此合同为依据，向被告金安泰公司主张支付剩余价款，第三人振兴铝业公司对此予以确认，被告金安泰公司亦表示同意向原告付款，故该份合同应视为在本次诉讼中发生了债权转让，第三人振兴铝业公司就该份合同的权利由原告行使，其不得再向被告金安泰公司主张合同权利。

另外，关于第三人振兴铝业公司将债权转让给原告的行为是否存在损害其他债权人利益的情况。经查，第三人振兴铝业公司目前在较多诉讼案件中作为被执行人，然两被告并非第三人振兴铝业公司的债权人，故其作为提出异议的主体资格不成立。且第三人振兴铝业公司转让债权的行为未违反法律禁止性规定，故对两被告提出的该异议，本院不予采信。

关于两被告抗辩第三人振兴铝业公司尚未开具发票，故其享有抗辩权的问题。本院认为，开具发票是当事人的法定义务，但鉴于涉案合同中未约定开票的具体履行期限，故两被告以第三人振兴铝业公司未开票为由拒绝付款的抗辩理由不成立。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八十条第一款、第八十一、第一百零九条、第一百一十四条的规定，判决如下：

一、被告上海金安泰建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告上海东长建筑工程有限公司价款130,000元；

二、被告上海金安泰建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告上海东长建筑工程有限公司逾期付款违约金(以130,000元为基数，自2016年12月1日起，按日万分之六计算至实际清偿日止)；

三、被告上海崇海建设发展有限公司对上述第一项债务的履行承担连带清偿责任；

四、驳回原告上海东长建筑工程有限公司的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9,306元，减半收取4,653元，由原告上海东长建筑工程有限公司负担78元(已付)，由被告上海金安泰建筑安装工程有限公司、上海崇海建设发展有限公司负担4,575元(于本判决生效后七日内交付本院)。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员　　钟玲

二〇一七年五月二十六日

书记员　　李娟

附：相关法律条文

《中华人民共和国合同法》

第八十条债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。

……

第八十一条债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。