上海东长建筑工程有限公司诉上海金安泰建筑安装工程有限公司承揽合同纠纷一案二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）沪01民终8624号

上诉人（原审原告）：上海东长建筑工程有限公司，住所地上海市奉贤区**桥镇肖湾路**号**幢**室。

法定代表人：徐帮东，总经理。

委托诉讼代理人：王冰，上海达贤律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：上海金安泰建筑安装工程有限公司，住所地上海市崇明区城桥镇**门路**号**室（上海市崇明工业园区）。

法定代表人：吴建伟，董事长。

被上诉人（原审被告）：上海崇海建设发展有限公司，住所地上海市崇明区新河镇新申路**号。

法定代表人：黄佩良，总经理。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：郝勇，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：李德权，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。

原审第三人：上海振兴铝业有限公司，，住所地上海市松江区车墩镇欣浪路**号**幢**幢

法定代表人：周秋芳，总经理。

上诉人上海东长建筑工程有限公司（以下简称东长公司）因与被上诉人上海金安泰建筑安装工程有限公司（以下简称金安泰公司）、上海崇海建设发展有限公司（以下简称崇海公司）、原审第三人上海振兴铝业有限公司（以下简称振兴铝业公司）承揽合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2017）沪0117民初1735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年8月15日公开开庭进行了审理。上诉人东长公司委托诉讼代理人王冰、被上诉人金安泰公司、崇海公司共同委托诉讼代理人郝勇到庭参加诉讼。原审第三人振兴铝业公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

上诉人东长公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求。

事实和理由：一审判决认定事实和适用法律存在如下错误。一、依照系争合同第十一条和最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释第二十条规定，工程实际价款应按分包工程结算报告核定的价款支付。在系争工程竣工后，东长公司已向崇海公司提交了系争工程决算汇总，崇海公司从未提出异议，也无正当理由减少工程决算款，故涉案工程款总额应为2,026,355.73元，而原判认定为2,020,000元是错误的。二、关于违约金的金额。因金安泰公司未按约支付系争工程款，故依照系争合同5.16条约定，应自2014年12月1日起每日按合同总价千分之二支付违约金，东长公司已自愿酌减请求支付40万元，而原判只按未付金额的日万分之六计算违约金是错误的。三、经崇海公司签字确认的合计14,271元的维修费，虽在保修期内，但并不在保修范围内。四、崇海公司挂靠金安泰公司，应对应安泰公司的涉案全部债务承担连带清偿责任。

被上诉人金安泰公司和崇海公司均不同意东长公司的上诉请求及事实和理由，并辩称：一、东长公司一审中提交的工程总造价的“工程决算汇总”，金安泰公司和崇海公司未收到过，是东长公司单方制作的，按系争合同约定即使收到也须经签字和盖章确认后才可作为支付依据，且有关司法解释也未规定逾期不回复可视为默认。金安泰公司在致东长公司函中又明确总价为2,020,000元。故东长公司请求按其单方提供的结算汇总表上总造价认定金安泰公司和崇海公司应付工程总价款的依据是不足的。二、关于违约金的计算。一审认定的金额是合理的，因金安泰公司逾期未付的金额占总价款的比例是很小的，且按约定该未付金额应在质保期过后即2016年12月1日起计算，东长公司不履行开发票义务，金安泰公司没有拖延支付的恶意。三、关于14,271元维修费，依照系争合同约定，东长公司应自竣工合格后二年内免费提供维修服务，故维修范围应包括系争的“铝合金门、窗工程款”。且金安泰公司对东长公司出示的三张签证单的真实性不予认可，故不应作为双方结算的依据。另外，金安泰公司和崇海公司间不存在挂靠关系，崇海公司是代金安泰公司履行付款义务。综上，应驳回上诉，维持原判。

第三人振兴铝业公司未提出答辩意见。

原审诉讼请求：1、金安泰公司支付东长公司工程欠款136,355.73元；2、金安泰公司支付东长公司违约金400,000元(以合同总额2,026,355.73元为基数，自2014年11月1日起按每日千分之二计算至实际清偿日，因计算至2017年2月10日已超过400,000元，现东长公司仅主张400,000元)；3、金安泰公司支付东长公司维修费14,271元；4、崇海公司对金安泰公司的上述付款义务承担连带责任。

原审查明事实：2013年9月5日，金安泰公司（发包方，甲方）与振兴铝业公司（承包方，乙方）签订《铝合金门窗工程制作安装合同》一份，约定：双方就松江区洞泾镇“大型居住XX基地XX地块”动迁安置房铝合金门窗工程相关事项订立合同；工程范围为4、7、8、9、11、12号楼铝合金门窗工程；合同单价395元，总价2,206,667.50元，具体以实际结算；付款方式为：合同签订后付合同总价的10%，外框安装完成后付合同总价的30%，内扇和玻璃安装完成后付合同总价的40%，全部安装完成毕，国家相关部门验收通过后付合同总价的15%，保修金5%待工程保修贰年期满后结算，以上付款按期支付，如果预（笔误，应为“逾”）期未付，每天按合同总价千分之二违约金支付；合同并对工程进度、质量等均作了约定。

同日，崇海公司（甲方）与振兴铝业公司（乙方）签订《建设工程施工专业分包合同》一份，分包工程名称：上海市松江区洞泾镇“大型居住XX基地XX地块”动迁安置房；分包工程承包范围：4#、7#、8#、9#、11#、物业楼铝合金门、窗制作安装；综合单价395元/平方米，总造价（暂估）2,197,385元；付款方式：订立合同后付总金额10%预付款，门、窗框安装完毕付至总金额40%，门、窗扇安装完毕业主验收合格付至总金额80%，竣工资料提供完毕及相关主管部门竣工验收合格付至总金额95%，留总金额5%质保金二年（无息）；甲方留取的质保金，保修期内甲方就铝合金门、窗质量问题口头或电话通知在24小时之内乙方应来人维修，否则甲方不再另行通知直接委托他人进行维修，维修费用按实际发生的3至5倍从质保金中扣除，贰年后若无质量问题付清；违约责任中约定，违约方按《经济合同法》的有关条例处理；等等。

2014年3月18日，振兴铝业公司与崇海公司签订《补充协议》一份，约定：因崇海公司的原因，导致振兴铝业公司工作量减少，利润减少，故崇海公司同意一次性补助振兴铝业公司100,000元，合同约定的单价和结算方式不变。

2014年4月29日，振兴铝业公司向崇海公司出具《委托书》，告知：其承建的项目工程，至日起工程所剩余款全权委托东长公司代收，余款部分的发票也由东长公司办理。

振兴铝业公司处持有落款时间为2014年8月7日的向崇海公司发出的函，该函内容为：告知双方签订的合同已实际履行中，因振兴铝业公司资金困难，无能力继续履行，现将其在合同中的全部债权转让给东长公司。振兴铝业公司称该份函件于2014年8月10日送到崇海公司项目经理陈某处，但未能提供相关证据。

2014年8月10日，振兴铝业公司（甲方）与东长公司（乙方）签订《合同债权转让协议书》一份，载明：鉴于乙方以甲方名义进行门窗施工，作为实际施工人已于2013年10月15日进场开始施工，至本协议书签订之日，已完成约2,197,385元价款的工程量，，地产商已付款**,**000元，尚欠暂计1,037,385元，具体以工程结算为准；现甲乙双方签订协议，甲方确认，以上门窗工程自始至终由乙方出资进行施工，乙方为工程实际出资人和施工人；自协议签订之日起，甲乙双方解除名义上的工程施工关系和项目承包关系，乙方不再以甲方名义进行上述项目的施工；……以上门窗工程项目中，甲方同意将其债权转让给乙方，乙方愿意受让甲方在以上门窗工程中的全部债权，甲方须将该债权转让事宜告知相应债权的债务方；等等。

2014年10月、11月，涉案项目工程安装的门窗进行维修，产生费用共计14,271元。

另查明：崇海公司自2013年9月22日至2016年1月25日，陆续付款共计1,915,200元，收款人先为振兴铝业公司，后为东长公司。其中2014年3月14日付款25,200元，收款事由为：维修通道木门。

还查明：2016年11月14日，振兴铝业公司委托律师向金安泰公司发函称：双方签订的合同约定了付款时间，因工程于2014年10月通过竣工验收，而金安泰公司至今仍欠振兴铝业公司余款150,000元，故要求金安泰公司尽快全额支付该款。

2016年11月15日，金安泰公司复函称：按双方间合同及2014年3月15日所签补充协议的约定，工程结算总额2,020,000元，按约定保留5%质保金（计101,000元）于竣工后二年内支付，本工程于2014年11月通过竣工验收，质保金应于2016年12月底前付清；其已累计向振兴铝业公司付款1,911,000元，但未收到任何发票，请律师事务所能协调振兴铝业公司按结算总额向其开具合法有效的发票，其在收到全部发票后立即付清全部款项。

原审法院认为：东长公司及振兴铝业公司称金安泰公司及崇海公司为挂靠关系，对此，金安泰公司及崇海公司予以否认，东长公司未能提供证据以证明自己的主张，故其据此要求崇海公司基于挂靠关系对金安泰公司的付款义务承担连带清偿责任的意见，该院不予采信。振兴铝业公司分别与金安泰公司、崇海公司签订的合同均为双方真实意思表示，当事人均应当按约履行各自的合同义务。

关于合同履行金额，东长公司主张为2,026,355.73元，但其提供工程决算汇总系第三人振兴铝业公司自行制作，并未得到金安泰公司及崇海公司的认可。鉴于金安泰公司给振兴铝业公司的复函中，确认工程结算总额2,020,000元，且在本次诉讼中，金安泰公司对该金额再次予以确认，故该院确认涉案铝合金门窗制作安装工程的总履行金额为2,020,000元。关于付款情况。本案当事人对于崇海公司已支付的其余1,890,000元并不存在异议。双方争议在于2014年3月14日支付的25,200元。对此原审法院认为，该款项收取的事由为维修通道木门，而涉案合同内容为铝合金门窗制作安装，故东长公司及振兴铝业公司称该笔款项的支付与合同无关的意见，该院予以采信。据此，该院确认涉案铝合金门窗制作安装工程已付款总额为1,890,000元。综上，尚有130,000元合同款尚未支付。

关于付款条件是否成就及逾期付款违约金的承担问题。两份合同均约定质保金为5%，工程保修期二年。对于工程竣工验收时间，东长公司主张为2014年10月，但未能提供相应证据予以证明。故该院采信金安泰公司在复函中所称工程竣工验收时间为2014年11月的意见。据此，上述未付款项中，工程余款29,000元应于2014年12月支付；质保金为101,000元，应于2016年12月支付。振兴铝业公司与金安泰公司间的合同，实际付款人为崇海公司，振兴铝业公司予以认可，故崇海公司的付款行为应视为金安泰公司履行其合同付款义务。金安泰公司未能按约付款，应当按此合同约定承担违约责任。根据合同约定，逾期未付的每天按合同总价千分之二支付违约金，该约定明显过高，故该院酌情调整金安泰公司应承担的逾期付款违约金为：以130,000元为基数，自2016年12月1日起，按日万分之六计算至实际清偿日止。崇海公司应按其与振兴铝业公司签订的合同履行付款义务，承担违约责任。但该合同并未约定崇海公司存在逾期付款时应承担违约责任的方式，故东长公司要求其偿付逾期付款违约金的诉讼请求，该院不予支持。

关于维修费主张是否成立的问题。振兴铝业公司分别与金安泰公司、崇海公司签订的合同中，均约定了质保金的情况，且振兴铝业公司与金安泰公司的合同中承诺自竣工验收合格之日起二年的免费保修服务。现东长公司主张的维修费用，虽然是在铝合金门窗工程安装完毕且移交后发生的，但仍在质保期间内。故由此造成的维修费用，应当由承揽人自行承担。

关于东长公司与振兴铝业公司之间债权转让是否成立的问题。振兴铝业公司与东长公司于2014年8月10日签订《合同债权转让协议书》，将振兴铝业公司与崇海公司的合同中的债权转让给东长公司。而振兴铝业公司向崇海公司发函落款时间为2014年8月7日。虽然振兴铝业公司称其于2014年8月10日将函件交付崇海公司，但未能提供相应的证据。且函件落款时间与《合同债权转让协议书》形成时间存在先后矛盾。据此，原审法院认为在东长公司提起本案诉讼前，该份合同相关债权的转让行为未发生法律效力。但在本案审理中，振兴铝业公司确认《合同债权转让协议书》的真实性，向崇海公司告知了债权转让事宜，故该转让行为对崇海公司发生效力。崇海公司应当向东长公司履行合同义务。而振兴铝业公司与金安泰公司的合同，在东长公司提起诉讼之前，未形成书面的债权转让文件，且振兴铝业公司曾于2016年11月14日向金安泰公司发出律师函，要求金安泰公司支付余款150,000元。故该院认定，该份合同在振兴铝业公司参加庭审之前，未发生债权转让的效力。但在本案审理中，东长公司以此合同为依据，向金安泰公司主张支付剩余价款，第三人振兴铝业公司对此予以确认，金安泰公司亦表示同意向东长公司付款，故该份合同应视为在本次诉讼中发生了债权转让，第三人振兴铝业公司就该份合同的权利由东长公司行使，其不得再向金安泰公司主张合同权利。

另外，关于振兴铝业公司将债权转让给东长公司的行为是否存在损害其他债权人利益的情况。经查，振兴铝业公司目前在较多诉讼案件中作为被执行人，然金安泰公司与崇海公司并非振兴铝业公司的债权人，故其作为提出异议的主体资格不成立。且振兴铝业公司转让债权的行为未违反法律禁止性规定，故对金安泰公司与崇海公司提出的该异议，该院不予采信。

关于金安泰公司与崇海公司抗辩振兴铝业公司尚未开具发票，故其享有抗辩权的问题。原审法院认为，开具发票是当事人的法定义务，但鉴于涉案合同中未约定开票的具体履行期限，故金安泰公司与崇海公司以振兴铝业公司未开票为由拒绝付款的抗辩理由不成立。

原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八十条第一款、第八十一、第一百零九条、第一百一十四条的规定，判决如下：一、金安泰公司于判决生效之日起十日内偿付东长公司价款130,000元；二、金安泰公司于判决生效之日起十日内偿付东长公司逾期付款违约金（以130,000元为基数，自2016年12月1日起，按日万分之六计算至实际清偿日止）；三、崇海公司对上述第一项债务的履行承担连带清偿责任；四、驳回东长公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9,306元，减半收取4,653元，由东长公司负担78元，由金安泰公司、崇海公司负担4,575元。

本案各方当事人在二审中均未提交新的证据材料。

本院经审理查明，原审认定事实无误，本院予以确认。

本院另查明：系争《制作安装合同》第十一条（3）约定“任何涉及合同价款、结算的支付，报告都应由甲方（即金安泰公司）代表签字并加盖甲方公章。除此之外任何形式，都应视为无效”。第十二条（2）约定：“免责保修期内如果乙方（即东长公司）原因造成损坏或者不能满足要求，乙方将负责免费维修或更换。如果是甲方用户（即金安泰公司）使用不当或者……造成的损坏，由乙方（即东长公司）负责维修，但责任方承担相应的经济赔偿”。

本院认为，根据双方当事人的上述诉辩主张，本案二审的争议焦点和本院审理意见如下：

第一、关于系争工程总价款的金额。东长公司在一审中虽提供了《工程决算汇总》载明，经决算工程总额为2,026,355.73元，应付余额为136,355.73元，且东长公司称金安泰公司收到后未提出异议。但金安泰公司否认收到该汇总表，东长公司也未举证证明金安泰公司收到过。即使金安泰公司收到该汇总表，但其并未明确同意，且依照上述系争合同第十一条（3）约定，任何涉及合同价款、结算的文件、报告应由金安泰公司签字并加盖公章后才生效。同时，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。显然，要按发包人“不予答复，视为认可竣工结算文件”支持东长公司主张的工程价款的前提是当事人约定，但本案双方当事人并未约定有该规定的情形。然而系争合同却规定，须有金安泰公司签名并盖公章有效，且金安泰公司在致东长公司函中曾明确提出工程总价为2,020,000元。因此，现东长公司上诉请求按工程决算汇总上其单方计算未经金安泰公司确认的金额，支持其相应诉讼请求的依据不足，本院不予支持。

第二、关于系争违约金的认定金额。本院认为，依照最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。故虽然系争合同约定，逾期付款的违约金每天按合同总价千分之二计算。但依据上述规定，如当事人主张约定的违约金过高的，有权请求法院予以适当减少。那么首先应考察约定的违约金是否过高，按上述规定，违约金的认定应以实际损失为基础，兼顾履行情况，当事人的过错程度，根据公平原则酌定，一般以不高于实际损失的百分之三十为限。根据查明的本案事实看，金安泰公司的实际违约金额为13万元，占合同总额2,020,000元的百分之六多点，占违约比例很小，且东长公司确实未将金安泰公司已付绝大部分货款的发票开给金安泰公司，金安泰公司未付款的主观恶意较小，且逾期付款对东长公司的损失主要是资金被占用的银行同期贷款利息的损失，综合上述及其他案情，按双方约定的计算方法计算的违约金及现东长公司主张的金额明显高于上述司法解释规定的和实际损失的金额及限度，故应予减少，而原判酌定的违约金计算利率日万分之六已较大幅度高于同期银行贷款利率，故原判认定并无不当，东长公司此节上诉理由不能成立。

第三、关于系争14,271元维修费是否应由金安泰公司及崇海公司承担的问题。现东长公司主张应由金安泰公司及崇海公司承担的依据是签有其员工名字的三张《工程经济签证单》。但金安泰公司及崇海公司对上述代其签字确认的真实性不予认可，且如上所述系争合同约定，任何涉及合同价款、结算的文件等应有金安泰公司及崇海公司签字并加盖公章后才生效。而上述签证单上并无盖有金安泰公司公章。故该签订单不能作为金安泰公司确认应由其承担系争维修费的依据。同时，依照系争合同第十二条（2）的约定，免费保修期内如属用户使用不当等造成的损坏，由金安泰公司承担相应经济赔偿，而东长公司并未举证证明系争维修费的产生是属于用户使用不当及合同约定的免修范围外的过错造成的损失引起的，因此，上述上诉理由也不能成立。另外，关于东长公司上诉称金安泰公司与崇海公司是挂靠关系，崇海公司应对金安泰公司的系争所有债务承担连带清偿责任，因无证据证明该两公司存在挂靠经营的事实存在，且也无法律依据，故本院对此上诉请求不予支持。

综上所述，上诉人东长公司的上诉理由不能成立，原审判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9,306元，由上诉人上海东长建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　顾克强

审判员　　刘丽园

审判员　　孙　歆

二〇一七年十月九日

书记员　　张　庆

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。