上海国利建设工程有限公司诉上海浦东供排水建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）沪01民终4361号

上诉人（原审原告、反诉被告）：上海国利建设工程有限公司，住所地上海市杨浦区松花江路**号**号楼**室。

法定代表人：陈国华，董事长。

委托诉讼代理人：徐维连，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：侯海建，上海浦虹律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：天津市华水自来水建设有限公司，住所地天津市红桥区海源道**号。

法定代表人：郑世华，董事长。

委托诉讼代理人：崔鸿祥，上海市集天成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：薛峰，上海市集天成律师事务所律师。

原审被告：上海浦东供排水建设工程有限公，住所地上海市浦**新区**方路**号号。

法定代表人：张劲萌，董事长。

委托诉讼代理人：郭岗，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：章伟国，男，该公司员工。

上诉人上海国利建设工程有限公司（以下简称国利公司）与上诉人天津市华水自来水建设有限公司（以下简称华水公司）、原审被告上海浦东供排水建设工程有限公司（以下简称浦东供排水公司）建设工程施工合同纠纷一案，国利公司、华水公司均不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一（民）初字第36768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

国利公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项和第四项，依法改判支持国利公司一审诉讼请求。事实和理由：（1）《司法鉴定意见书》采取机械下浮63%计价与双方合同约定不符，另在增加工程中，J2-J6井开洞口费用未按照国利公司与华水公司项目经理裘某1的约定计算。（2）2009年3月18日施工开始时，华水公司实际向国利公司支付人民币760万元，但国利公司认可华水公司支付了800万元，并开具了800万元的发票，其中40万视为国利公司支付的工程履约（质量）保证金。国利公司自认收到华水公司工程款25,659,000元，其中包括了上述40万元。一审以国利公司未实际支付为由驳回国利公司要求华水公司返还保证金的请求，明显错误。（3）国利公司与华水公司签订的《施工协议》中并未约定国利公司应当承担监测费用。何况，国利公司承包的土建工程仅占华水公司总包工程的20%，华水公司主张的监测费中，涉及国利公司施工部分仅为10万元。一审判决国利公司承担监测费540,406元，缺乏依据。（4）《施工协议》并未明确约定浙江A有限公司（以下简称A公司）已发生费用的具体金额。本着公平原则，国利公司只应承担合理的费用。事实上，国利公司未参与与A公司的洽谈，对A公司的投入亦未进行审计，华水公司主张支付A公司90万元，依据不足。

华水公司针对国利公司的上诉辩称，《司法鉴定意见书》中除15张签证费用22,969元及井点降水费用为包干价35,000元外，其余费用华水公司均不认可。所谓履约保证金，国利公司从未实际支付过。华水公司主张应当由国利公司负担的监测费及A公司发生的前期费用具有合同依据和事实依据。

华水公司上诉请求:撤销一审判决第一项、第五项，维持一审判决第二项、第三项、第四项，依法改判驳回国利公司一审诉讼请求，支持华水公司一审反诉请求第一项。事实和理由：（1）鉴定意见明确载明，J1、J3、J4、J6工作井和J2、J5接收井工程中10项内容系以国利公司有证据印证其陈述确实属实为前提。鉴定人于一审庭审中亦明确表示，上述部分施工内容仅依国利公司单方陈述予以确定。事实上，国利公司从未提供相应证据原件以印证其主张的增加工程量。因此，鉴定意见确定的造价，除华水公司确认的外，其余部分不能作为确定增加工程款的依据。（2）国利公司在（2014）浦民一（民）初字第29952号案件庭审中陈述，其主张的工程款为审定价加上未审价部分，扣除华水公司已付款及已支付的水电费、泥浆费、海洋监测费、税金及专家评审费，其中审定价部分已经扣除了钢筋差价，一审判决在确定华水公司应当支付的工程款时，却未将钢筋差价费用、税金（含管理费）及泥浆费予以扣除。综上，上海B有限公司（以下简称B公司）作出的《工程结算审价报告》中属于国利公司施工部分的工程款26,749,366.60元减去钢筋差价费用2,419,100元、税金15,455.61元、泥浆费176,000元，再加上《司法鉴定意见书》中华水公司确认的15张签证费用22,969元及井点降水费用35,000元，华水公司总计应当支付国利公司工程款22,666,674.60元，华水公司已付25,659,000元，国利公司应当将超付部分予以返还。

国利公司针对华水公司的上诉辩称，司法审价过程中，对于增加工程部分，国利公司提供了相应证据。国利公司在（2014）浦民一（民）初字第29952号案件中确定工程款时，并未看到B公司的《工程结算审价报告》，当时上海浦东供排水建设工程有限公司（以下简称浦东供排水公司）的预算师章伟国出具了决算表，该决算表中载明应当扣除钢架差价费用、税金（含管理费）及泥浆费，双方协商后，以该决算表确定的工程款为前提，国利公司同意按照确认金额扣除上述费用。由于华水公司在本案中对章伟国出具的决算表不予认可，因此，国利公司要求按照双方合同结算工程款，不同意再扣除上述费用。

浦东供排水公司述称，本案所涉整个项目经过审计后进行了结算，国利公司作为土建承包商亦参与了审计，其于本案中主张的工程款超出了审价确定的金额，不符合市场惯例。关于A公司发生的前期费用，国利公司不同意承担与合同约定不符。此外，华水公司及浦东供排水公司支付给国利公司的350万元并非工程款，而系在国利公司组织民工闹事的情况下形成的借款。

国利公司向一审法院起诉请求：判令浦东供排水公司及华水公司支付工程款3,887,382元和履约保证金400,000元，共计4,287,382元。

华水公司向一审法院反诉请求：判令国利公司返还超付的工程款3,050,294.40元、垫付的监测费540,406元、评审费30,000元、原土建单位A公司所发生的全部前期费用900,000元、电费275,906.71元，水费31,520元，总计4,828,127.11元。

一审法院认定事实：2009年1月，华水公司作为发包方，国利公司作为承包方，双方就“青草沙水源地原水工程严桥支线工程QYZ-C1标土建工程”签订了一份《施工协议书》，约定该标段工程内容为：顶管用井室6座（J1，J2，J3，J4，J5，J6），井内的排气、排水井土建（包括本工程管道施工以外设计规定的全部施工内容）。协议第二条对J1至J6井的性质、内净尺寸、井深、基坑形式等作了约定，同时还约定承包范围包括各井室施工范围内的施工场地平整、文明施工、井位点监控及深基坑评审等。协议约定开工日期为2009年1月1日（以发包人的开工令为准），竣工日期为2009年6月底，合同工期为181天（包括法定节假日）。第六条约定，本合同在发包方提供施工图范围内不变的情况下合同价实行包干，合同价为2,100万元，并明确本合同款已包含本工程原土建施工单位A公司所发生的全部前期项目及费用。第七条中约定，本工程工作井业主提供1,500平方米施工场地，接收井提供800平方米施工场地。分包方实施的施工现场布置应满足场地要求。关于工作井1,500平方米、接收井800平方米范围的地坪、围墙、临时设施、土建相关的工作及部分施工便道分包方自行负责解决。关于施工用电、施工用水费用由分包人自行承担。第八条约定，合同生效后，发包方支付承包方20%工程预付款；工程竣工验收合格并交齐工程竣工档案资料、完成备案手续28天后支付工程结算款至95%；余下的5%工程款，依据业主规定的工程质量保证期两年后支付。第九条约定，工程中标后，分包人应向承包人提交金额为40万元的履约保证金（或履约保函），保证金的有效期限自合同生效后至整个工程竣工验收合格并交齐工程竣工档案资料、完成备案手续后28天止。协议还约定，本合同未尽事项，经双方协商一致后，可签订补充协议作为本合同附件，与本合同具有同等的法律效力。

2009年，华水公司作为甲方，浦东供排水公司作为乙方，国利公司作为丙方，三方签订了一份《委托付款协议书》，内容为，“青草沙水源地原水工程严桥支线工程QYZ-C1标由甲方天津C有限公司中标并将顶管部分分包方委托乙方上海浦东供排水建设工程有限公司……为履行财务监管协议，经青草沙水源地原水工程严桥支线工程QYZ-C1标甲、乙、丙三方协商达成以下委托付款条款，以资共同遵守：1、甲方根据工程需要与丙方签订工程施工合同。2、丙方按合同要求进行施工，并按合同约定条款开具发票给甲方。3、甲方审核同意后，将款项划入乙方的监管帐户，并通知乙方付款给丙方。4、乙方收到甲方的委托付款后，应及时付款给丙方，不得无故拖延。5、丙方收到乙方的款项后，应视同收到甲方的款项，并及时核对。本协议作为青草沙水源地原水工程严桥支线工程QYZ-C1标顶管分包合同的补充协议，与分包合同具有同等法律效力……”。

上述合同签订后，国利公司完成了施工，并将完成的工程直接移交给了建设方上海D有限公司（以下简称D公司）。浦东供排水公司与华水公司共计已支付给国利公司工程款25,659,000元。施工期间，华水公司代国利公司支付了水费31,520元。经D公司委托，上海B有限公司于2013年12月20日就“上海D有限公司青草沙严桥支线工程（QYZ-C1）工程”出具《工程结算审价报告》，其中载明施工单位为华水公司，工程开工竣工日期为2008年10月17日至2010年11月9日，审核结论为：本工程送审工程结算总造价为118,741,820元，经该公司审核并与建设单位、施工单位核对确认，该工程结算总造价确定为117,330,392元，比原结算核减2,119,395元，核增707,967元。审核核减（增）的主要原因是工程量调整和洽商工程费用调整。华水公司作为施工单位在工程审价审定单上进行了签章。根据该审价报告内容记载，该工程中井类工程结算造价审定价格为19,063,388.28元，工程签证项目中J1、J6井发电机（签证1）、J5井钢支撑移位（签证3）、J0#井洞口旋喷桩加固（签证4）、签证5、J5#加预埋铁费用（签证7）及J2.J3.J6#加集水井（签证9）,前述几个项目的工程结算造价审定价格为7,685,978.32元（其中J5#加预埋铁费用的审定价为5,763.70元，J2.J3.J6#加集水井的审定价为5,417.93元）。对于前述评估报告，国利公司表示其中井类工程结算造价审定价格19,063,388.28元以及工程签证项目中J1、J6井发电机（签证1）、J5井钢支撑移位（签证3）、J0#井洞口旋喷桩加固（签证5）、J5#加预埋铁费用（签证7）及J2.J3.J6#加集水井（签证9）,几个项目的工程结算造价审定价格7,685,978.32元即其实际施工完成的项目，但尚有其余施工的项目并未审价，包括1-6号井的地面硬化及围挡费用、3-6号井的钢支撑超期租赁费用、顶管机进出口洞和无电源排电缆费用（包括签证）、增加的0号井施工和辅助工作费用、压密注浆费用及井点降水费用等，这些未审价项目的工程款为6,646,408.79元，也应支付给该公司。华水公司则认为，其与国利公司之间约定根据审价报告进行结算，国利公司主张的前述6项未审价的费用中前5项已经包括在审价中，只是根据合同约定，工作井和接收井的场地面积为1,500平方米和800平方米，超出部分应由国利公司自行负责，国利公司与上海E有限公司（以下简称E公司）等约定的钢支撑费用是包干价，不存在超期费用，顶管机进出口洞和无电源排电缆费用（包括签证）因国利公司没有提供相应的签证材料确实没有审价，增加的0号井施工和辅助工作费用不存在漏审情况，压密注浆费用则是审价部门认为存在高估冒算情况故核减为0,另外，国利公司施工内容为1-6号井的井内土建工程，不包括顶管工程，故对于国利公司主张漏审的井点降水费用不予认可。

2010年5月26日，E公司与华水公司上海分公司签署了一份《借款协议》，内容为E公司于2009年元月以国利公司名义承接的青草沙水源地原水工程严桥支线QYZ-C1标工程，在实际施工中发生了工程变更，但由于变更部分的工程款华水公司上海分公司尚未下达，E公司已垫付了部分资金，现为了解决相关的工程急需资金，E公司向华水公司上海分公司借款230万元以解燃眉之急。E公司保证将此款项用于解决与上海F有限公司的合同纠纷一案及后续施工。以上款项在工程变更结算款下达时，由华水公司上海分公司扣除，如果工程变更款项不足以支付借款，E公司将自筹资金补足该借款。当天，E公司与国利公司签署了一份《备忘录》，内容为，“2009年1月，甲方（E公司）以乙方（国利公司）的名义，从总包方天津市华水自来水建设有限公司处，承接了浦东新区青草沙水源地原水工程严桥支线工程QYZ-C1标土建工程。施工过程中，由甲方垫付部分资金。2010年5月26日，因天津市华水自来水建设有限公司的工程变更结算款尚未下来，甲方资金紧张，甲方向天津市华水自来水建设有限公司借款230万元。乙方同意：待该工程变更结算款下达时，该借款作为天津市华水自来水建设有限公司支付的工程款，予以抵扣”。一审审理中，华水公司表示，其委托浦东供排水公司已多付工程款，且没有工程变更结算款下达事实，因此前述230万元借款应由国利公司返还给该公司。

2008年12月2日，华水公司与上海市建设和交通委员会科学技术委员会办公室签订《技术咨询合同》，约定由该办公室组织专家对“青草沙水源地原水工程严桥支红C1标基坑”进行评审，评审费为3万元。该款已由浦东供排水公司支付。

2009年1月6日，华水公司作为委托方，与施工方上海G有限公司（以下简称G公司）签订一份《技术服务合同》，约定由G公司对“青草沙水源地原水工程严桥支线（QYZ-C1标）”工程施工进行现场实施监测并提供监测报告，本项目工程费为489,341元，浦东供排水公司在合同上加盖了公章。后双方又签订了一份《施工监测补充协议书》，约定前述项目的施工监测费在原合同工程款的基础下让利10%。后，G公司收到了浦东供排水公司支付的工程款440,406元。2009年11月18日，华水公司作为委托方，G公司作为施工方，双方就“青草沙水源地原水严桥支线工程C1标施工监测（J5、J0增加工作量）”又签订了一份《技术服务合同》，约定由G公司对C1标J5换撑施工加密及J0接收井保护施工进行监测，工程费共计148,913.80元，并加盖了“天津市华水自来水建设有限公司青草沙严桥支线C1标项目经理部”的公章。2014年3月19日，G公司出具《工程款结清确认书》，确认该公司为青草沙严桥支线C1标施工监测提供的监测服务，在2014年3月20日收到青草沙严桥支线C1标项目部10万元后，全部工程款均已结清。

2008年9月，浦东供排水公司作为发包人，A公司作为承包人，双方签订《协议书》，约定由A公司承接“青草沙水源地原水工程严桥支线工程QYZ-C1标土建工程”，该协议除了开工日期为2008年10月15日外，其余内容与浦东供排水公司和国利公司签订的《施工协议书》基本一致。2009年1月13日，双方又签订一份《关于终止＜青草沙水源地原水工程严桥支线工程QYZ-C1标土建工程协议书＞的协议》，表明“青草沙水源地原水工程严桥支线工程QYZ-C1标土建工程”项目由于各种原因造成未能按原协议（合同）规定的要求开工，经双方协商一致，决定终止该项目协议（合同），并达成如下协议：1、终止2008年9月订立的“青草沙水源地原水工程严桥支线工程QYZ-C1标土建工程”协议书；2、浦东供排水公司应于本协议生效后即支付给A公司工程款90万元；3、双方承诺不再追究对方的经济和其他方面的责任，并不得以任何理由干扰对方的正常工作。协议签订后A公司队伍当日撤场。2009年1月15日，浦东供排水公司向A公司支付了土建工程款90万元。

2012年11月7日，D公司作为建设单位就涉案工程出具了《建设工程竣工验收备案表》，其上载明“青草沙水源地原水工程严桥支线工程QYZ-C1标”工程开工日期为2008年12月23日，竣工验收日期为2012年11月7日。

2014年7月14日，国利公司委托律师向浦东供排水公司发函称，该公司与浦东供排水公司于2009年1月签订《施工协议书》，施工中，浦东供排水公司增加了降水工程。所有的工程已于2010年12月竣工，于2011年9月通过验收，于2012年7月将相关的工程资料全部移交给档案室，并于2013年1月报相关部门备案。根据结算，工程款共计28,563,663元，浦东供排水公司已经支付25,659,000元，尚欠工程款2,904,663元及质量保证金40万元，要求浦东供排水公司在收函后一周内付清所有款项。对此，浦东供排水公司表示该公司没有收到前述律师函，对律师函的内容不予认可。

一审审理中，国利公司称因D公司委托审计时漏评其所施工相关项目，有些项目则未计算费用，故要求对相关项目进行司法评估。华水公司则提供其与D公司签订的“第二部分协议书”称，其作为承包人与D公司签订合同承建“青草沙水源地原水工程严桥支线工程QYZ-C1标”工程，合同约定工程价款暂定价为121,520,759元，本工程造价待发包人在工程竣工后根据承包人编制的工程造价结算书，经发包人委托的审价单位审价并经发包人批准后确定，但若事后国家审计部门对本工程的审计价低于上述审定价的，则最终应以国家审计部门审计价为准。该公司与国利公司签订的施工协议书中明确约定“青草沙水源地工程严桥支线工程的施工总承包合同为本合同组成部分，必须参照执行”，涉案工程已经审计，无须再进行司法鉴定，根据审计结论，其已多付工程款。

经国利公司申请，一审法院委托上海公信中南工程造价咨询有限公司对严桥支线QYZ-C1标工程J1、J3、J4、J6工作井和J2、J5接收井工程中10项内容进行了司法鉴定，该公司于2016年9月14日作出鉴定意见为：1、JI-J6#井地面硬化及围挡费用鉴定造价为139,199元，2、J3-J6井钢支撑超期费用鉴定造价为147,394元，3、J2-J6井开洞口费用鉴定造价为28,384元，4、电缆敷设费用鉴定造价为96,246元，5、15张签证费用鉴定造价为22,969元，6、行车基础费用鉴定造价为36,460元，7、封洞口费用鉴定造价为13,621元，8、J0井增加费用鉴定造价为134,744元，9、压密注浆费用鉴定造价为109,024元、10、井点降水费用鉴定造价为2,097,144元。一审中，鉴定人员表示JI-J6#井地面硬化及围挡费用应按照投标的计价方式计算，故变更该项鉴定造价为84,729元，关于钢支撑移位造价的费用，该公司于2016年12月16日出具《关于青草沙C1标工程后增补资料的造价补充说明》，意见为：根据国利公司于2016年12月2日提供的施工业务联系单描述，J5井内水平钢支撑移位造价费用为62,144元。本次司法鉴定费用为105,000元，已由国利公司预付。

对于鉴定意见书，国利公司认为：1、其与浦东供排水公司、华水公司签订的合同中并未约定机械下浮，故审价中不应采取下浮计价；2、鉴定部门在计算J1-J6#井的地面硬化及围挡费用时少算了钢筋、模板、围挡及第二次浇捣砼的费用，且不应扣减措施费中的便道费用；3、少算钢支撑超期费用、漏算J5#井的钢支撑移位费用；4、J2-J6井开洞口费用应根据裘某2承诺的单价进行结算，裘某2系代表浦东供排水公司与华水公司；5、压密注浆费用中未计算J1#井砌砖、反挖淤泥、填三合土及J2#井路障的费用。针对国利公司提出的异议，鉴定单位认为，国利公司施工的主体工程已由上海B有限公司审价并出具审价报告，审价报告计价方式为总包合同约定的计价方式，国利公司已经确认主体工程造价，故主体工程以外的费用也应按总包合同约定的计价方式计价；关于J1-J6#井的地面硬化及围挡费用，审价中有投标价的按投标价计算，没有投标价的则按相关定额进行计算，根据审价中提供的材料，该项费用应为84,729元，故作相应调整。至于便道费，根据合同约定已经包括在整体措施费里；关于钢支撑租赁费用，根据相关材料，投标时计算了300天，故只应计算300天以外的费用，钢支撑移位费用已另作补充说明作了确认。对于国利公司的其他异议，鉴定单位认为，该公司不清楚裘某2与国利公司等的关系，审价中国利公司也未提供原始依据，故评估时按照总包投标书约定的开洞口的计价方式进行计算。据此，国利公司增加诉讼请求，要求浦东供排水公司和华水公司另支付钢筋差价费2,218,628元及钢支撑移位费用62,144元。

对于鉴定意见书，华水公司与浦东供排水公司认为，对于本次鉴定中“15张签证费用鉴定造价为22,969元”无异议，但裘某2的证人证言需要相关原始证据予以佐证，国利公司始终未能提供地坪硬化、围挡封闭具体工作量的原始记录和相关证据，且在一审审理期间及鉴定单位规定的对鉴定意见书初稿提出异议的期限内均未出示相关材料，因此国利公司提供的《工作量情况说明》（涉及地面硬化和围挡内容）不能作为司法鉴定的依据，有关J1-J6#井的地面硬化及围挡费用鉴定造价不应计算给国利公司；关于J3-J6#井的钢支撑超期租赁费用，由于国利公司提供的施工记录未经承包方和业主书面确认，系国利公司单方制作，也不能作为司法鉴定的依据；关于J2-J6#井开洞口的费用，由于国利公司提供的有裘某2签字的《工作量情况说明》不能作为司法鉴定依据，且该工程属于顶管工程承包范围，非国利公司承建的土建工程，也不应结算给国利公司；对于国利公司本次鉴定主张的其余项目费用，因无事实依据，相关草图、施工记录等也是由国利公司单方制作，均不能作为司法鉴定依据，故不予认可。

针对浦东供排水公司和华水公司的异议，国利公司认为，裘某2是华水公司的工作人员，其施工中的相应工作量由裘某2确认签收，其完成施工后，裘某2代表华水公司与建设方一起进行了竣工验收，之后就将工程直接移交给了建设方，至于其提供的决算材料也是由浦东供排水公司的工作人员章伟国制作后提供给其的。浦东供排水公司则表示，当时该公司负责涉案工程的工作人员是陈某，裘某2是由华水公司派来做项目经理的，但在工程结束前已经离开了华水公司，华水公司否认裘某2是该公司工作人员，并称没有指派裘某2去负责涉案工程项目。一审审理中，一审法院与裘某2联系，其称自己中途进入华水公司承接的工程进行管理，在工程完工之前已离开了华水公司，当时项目部应该给国利公司做了相应的顶管机开洞口的工程，国利公司具体开了几个洞口、单价多少已记不清了，但应该有结账记录。

关于工程款的支付问题，双方一致确认，浦东供排水公司和华水公司共计向国利公司支付了25,659,000元。另外，建设方就涉案工程已付清了工程款，该工程并未约定质量保证金。

一审法院认为，涉案施工协议书系国利公司与华水公司的真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，当属合法有效，双方均应全面切实履行。根据合同约定，工程竣工合格并交齐工程竣工档案资料、完成备案手续28天后支付工程结算款至95%，余下的5%工程款依据业主规定的工程质量保证期两年后支付。本案中，国利公司根据双方的约定已按约完成了施工，虽然其未与华水公司办理工程移交手续，但根据建设方D公司与华水公司之间的竣工验收材料可知，涉案工程整体早已于2012年11月7日竣工验收后移交给D公司使用，华水公司应当按照合同约定向国利公司支付工程款。

根据双方约定，本合同在发包方提供施工图范围内不变的情况下合同价实行包干，国利公司在实际施工中增加了工程量并提供了由相关工程人员签署的材料，华水公司虽对国利公司在实际施工中增加工程量不予认可，但未能提供证据证实争议的工程量是由他人施工完成，一审法院根据本案实际情况并结合现有证据确认争议的工程量是由国利公司施工完成。鉴于前述情况，国利公司要求对D公司已申请的工程审价中漏审的部分进行司法鉴定并无不当。根据鉴定结论，该部分的工程造价为2,832,859元，加上原来工程审价中属于国利公司施工部分的工程款26,749,366.60元，共计29,582,225.60元,华水公司已支付了工程款25,659,000元（包括涉案的借款在内），尚欠工程款3,923,225.60元应予支付。关于国利公司主张的工程质量保证金40万元，因华水公司不予认可，国利公司又未能提供证据证实其已实际缴纳，故难以支持。现有证据表明，国利公司根据工程需要直接与承包方即华水公司建立了建设工程施工合同关系，根据三方签订的委托付款协议，浦东供排水公司系受华水公司委托代为支付工程款，本案中并无证据表明国利公司与浦东供排水公司之间仍然存在建设工程施工合同关系，故国利公司要求浦东供排水公司支付工程余款，不予支持。

对于华水公司提出的反诉请求，其要求国利公司返还多付的工程款，但根据已查明内容可知，华水公司尚欠国利公司工程款，故该项诉请没有依据，不予支持；关于监测费和评审费，根据协议约定，国利公司承包的范围包括各井室施工范围内的施工场地平整、文明施工、井位点监控及深基坑评审等。涉案工程施工中，华水公司与相关部门签署了监测及评审服务合同，并代为支付了相关费用，故其要求国利公司返还，具有事实和合同依据，予以支持，鉴于涉案工程的井室均由国利公司施工完成，期间增加了工作量，故对于因两份监测服务合同而产生的监测费用均应由国利公司承担；关于水电费，根据双方协议约定，施工用水由总承包人负责提供，施工用电、用水费由分包人自行承担。一审审理中，国利公司与华水公司对华水公司垫付的水费金额无异议，但对于垫付的电费数额双方意见不一，华水公司提供的证据无法证实国利公司实际使用的电费金额，故一审法院根据国利公司自认的电费金额予以处理；关于A公司的费用，根据协议约定，本合同款已包含本工程原土建施工单位A公司所发生的全部前期项目及费用，浦东供排水公司已代华水公司向该公司支付了90万元终止与该公司之间的施工协议，后由国利公司完成了后续的施工，国利公司现以未参与A公司的工程款结算为由不同意扣除该款的意见与双方约定不符，不予采纳。该笔款项应根据双方约定在工程款中予以扣除。

一审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条及《中华人民共和国建筑法》第十五条之规定，于二○一七年二月十日作出判决：一、天津市华水自来水建设有限公司支付上海国利建设工程有限公司工程款3,923,225.60元；二、驳回上海国利建设工程有限公司要求天津市华水自来水建设有限公司退还工程质量保证金400,000元的诉讼请求；三、驳回上海国利建设工程有限公司要求上海浦东供排水建设工程有限公司承担支付工程款责任的诉讼请求；四、上海国利建设工程有限公司返还天津市华水自来水建设有限公司垫付的监测费540,406元、评审费30,000元、水费31,520元、电费241,000元及浙江I有限公司的前期费用900,000元，共计1,742,926元；五、驳回天津市华水自来水建设有限公司要求上海国利建设工程有限公司返还工程款的诉讼请求；上述第一、第四项相抵，天津市华水自来水建设有限公司于判决生效之日起十日内支付上海国利建设工程有限公司2,180,299.60元。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费33,237元，反诉案件受理费22,879.50元，鉴定费105,000元，共计161,116.50元，由上海国利建设工程有限公司负担55,243元，天津市华水自来水建设有限公司负担105,873.50元。

经审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。

二审中，国利公司明确表示，其主张的华水公司已付工程款中，华水公司支付的第一笔工程款系按照760万元，而非800万元计算，因此，本案中确实不存在40万元的履约保证金，不再主张。

针对国利公司及华水公司对《司法鉴定意见书》的异议，司法鉴定人于二审中表示：对于增加工程部分，国利公司于司法审价过程中提供了草图、施工日记、第三方书面单据及分包合同，除草图外，其他材料真实性鉴定人无法确认；对于单价，总包合同有的按照总包合同确定，总包合同没有的按照总包合同约定的计价规则套用定额予以确定；B公司的审价报告中，除少数几张签证单外，绝大部分按照总包合同机械下浮63%确定工程造价，因此，《司法鉴定意见书》亦采用机械下浮63%计价。

本院认为，国利公司与华水公司对于系争工程款总的计算方式并无争执，即应当按照B公司出具的《工程结算审价报告》中属于国利公司施工部分的工程款加上通过司法审价确定的增加工程的工程款。具体而言，对于前者的金额为26,749,366.60元以及华水公司已付工程款为25,659,000元，双方均已确认。双方目前的争议体现在以下几个方面：一是《司法鉴定意见书》确定的增加工程款如何认定，此亦为双方最为主张的争议；二是，国利公司主张的工程款是否应当扣除钢筋差价费用、税金（含管理费）、泥浆费以及监测费、A公司前期费用90万元。依一审判决，浦东供排水公司于本案中并不承担责任，而国利公司及华水公司的上诉亦未涉及浦东供排水公司是否应当承担责任，因此，浦东供排水公司的意见，本院不作审查。

首先，双方均确认除《工程结算审价报告》中已审价的工程外，尚存在由国利公司施工且未经B公司审价的部分。国利公司据此于本案中申请司法审价，依据充分。双方对司法审价单位出具的《司法鉴定意见书》最大的异议在于审价范围及计价方式。司法审价所涉的增加工程，国利公司于司法审价过程中提供了相关材料，虽然鉴定人表示无法核实部分材料的真实性，但相关材料能够相互印证，且国利公司所作说明亦属合理，在华水公司仅作简单否认，并未提供相反证据的情况下，一审确定相应工程量由国利公司施工完成，并无不当。对于计价方式，鉴定人于二审中已作出说明，国利公司及华水公司并未提供充分证据证明存在明显不当。据此，《司法鉴定意见书》可以作为认定本案增加工程款的依据。

其次，双方合同约定合同价款不含税，此外，对于是否包含钢筋差价费用、泥浆费，双方合同并未作出明确约定。华水公司要求上述三项费用在工程款中予以扣除，主要系基于国利公司曾作出相应表示。但应当注意的是，在华水公司对国利公司曾经主张的工程款总额不予认可的情况下，国利公司对其主张已作相应调整。华水公司不考虑背景和前提，片面地以国利公司曾作出相应意思表示为由主张扣除上述三项费用，显无依据。双方合同明确约定国利公司的施工范围包括井位点监控，因井位点监测发生的监测费用明显应当由国利公司负担。在并无证据显示本案所涉监测费用尚与其他非国利公司施工部分有关的情况下，国利公司主张按照其施工部分与华水公司总包工程的占比确定其负担的监测费用，缺乏依据。至于A公司发生的前期费用，双方合同亦作出明确约定，即国利公司确认双方结算的工程款中包括了该部分费用。依查明事实，实际支付A公司的前期费用为90万元，该费用并无证据证明存在明显不合理之处，一审确定应当按照合同由国利公司全额负担，并无不当。

综上所述，国利公司与华水公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

依国利公司上诉请求计算的二审案件受理费17,543元，由上诉人上海国利建设工程有限公司负担；依华水公司上诉请求计算的二审案件受理费39,843元，由上诉人天津市华水自来水建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　金绍奇

代理审判员　　潘俊秀

审　判　员　　许　军

二〇一七年十月九日

书　记　员　　罗静深

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……