某某与上海申盈建筑施工有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

上海市闵行区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）沪0112民初652号

原告：张磊，男，1982年4月1日出生，住河南省永城市。

委托诉讼代理人：何友胜，上海劲力律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何清，上海劲力律师事务所律师。

被告：上海申盈建筑施工有限公司，注册地上海市黄浦区。

法定代表人：张海荣，总经理。

委托诉讼代理人：蒋晨，上海合勤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：顾宇清，上海合勤律师事务所律师。

原告张磊与被告上海申盈建筑施工有限公司(以下简称申盈公司)建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年1月5日立案受理，依法适用简易程序，由审判员陈洁独任审判。2016年1月27日，原告向本院提交工程审价申请书，要求对由原告施工的位于上海市闵行区南方购物中心东侧社会停车库工程的室内水电风安装工程的工程造价进行司法鉴定。本院从尊重当事人意愿、且进一步查明事实的角度出发，遂提交上海市高级人民法院摇号确定由上海华瑞建设经济咨询有限公司对原告的上述申请进行司法鉴定。2016年8月18日，上述鉴定单位向本院出具了鉴定报告。本案于2016年12月1日、2017年1月3日分别公开开庭进行了审理。原告张磊及其委托诉讼代理人何友胜、何清，被告的委托诉讼代理人顾宇清到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告张磊向本院提出诉讼请求：判令被告向原告支付拖欠的工程款人民币(下同)3,400,674.74元。(审价确定的工程价格3,622,602.74元+原告自行制作的结算上记载的社保费616,388元+住房公积金33,633元+税金148,051元-已收到的工程款1,020,000元=3,400,674.74元)。

事实和理由：被告系案外人四建公司的分包单位，承包了上海市闵行区南方购物中心东侧社会停车库工程的水电风安装工程。后被告找到原告，将该工程转分包给了原告，原告遂组建了工程队承包了该项工程并垫付了部分主材与辅材的采购费用。原告2014年3月进场施工后，全部工程都由原告组建的施工队完成，据此，原告施工队的人员还按照四建公司要求参与安全培训并办理相关工作证件。由于原告与被告之间并未签订合同，故双方并未约定明确的进度款支付，经原告催讨，被告自2014年8月25日起，陆续给付原告工程款共计1,020,000元。2015年5月，原告已经完成该工程全部的室内水电风工程，但此时被告拒绝按进度支付工程款，并要求原告自行与四建公司进行结算。鉴于原告系个人组队承包工程，在这种情况下，原告已经无力继续垫付工人工资及材料费用，遂告知被告将不再就室外部分进行施工，并就已经完成部分进行结算。原告根据市场价自行制作的工程结算，即本案系争工程的工程造价为4,403,680元，扣除被告已经支付的1,020,000元，被告尚拖欠原告工程款3,383,680元。另，据原告所知该工程已经基本通过各项验收。鉴于原告组建的施工队成员均系农村务工人员，而原告已经无力再垫付工资，由于被告一直不愿意与原告进行结算，原告遂向被告与四建公司分别寄送了结算书及《情况说明及催款结算函》，希望尽早结算，用以支付施工队成员被拖欠的工资，但至今未收到任何回复。原告为维护自身合法权益，遂诉诸法院要求判如所请。

被告申盈公司辩称，1、原、被告之间事实上是挂靠关系。被告与总包签订《上海建工四建集团劳务分包合同》后，被告将上述合同所有内容包括附件交给原告问询原告意见，原告表示可以做，双方对于合同内容及总价1,020,000元没有任何异议。原告是个人，被告是有资质的公司，原告借用被告名义进行施工，双方约定被告扣除100,000元管理费后将工程款支付原告。总包方支付给被告的费用，扣除管理费后全额支付给了原告，被告应当支付的费用已经全部付清。原告在约定价格后，如果感觉做亏了，应向总包方四建公司索取，而被告与原告之间的费用已经全部结清。原先约定的100,000元管理费，被告也已经放弃。2、如果法院不认可上述挂靠关系，认为原、被告之间是分包合同关系，原、被告是对工程款总价有过明确约定的，因此工程款无需进行审价。本案进行诉讼的原因是双方约定的价格不能满足原告要求，原告也在今年2月要求总包方提高约定的价格。3、对于原告诉请的社保费、住房公积金、税金等费用不应包含在工程价款内，1,020,000元是之前被告与总包方确定的，这个价格是包括所有人工的费用，不会再有其他费用产生。

本院经审理认定事实如下：2014年，原、被告口头约定，由被告将位于上海市闵行区南方购物中心东侧社会停车库工程的水电风安装工程交由原告施工。2014年3月，原告进场施工。施工期间经原告催讨后，陆续收到被告给付的工程款合计1,020,000元。2015年5月，原告要求被告对已经完成的室内水电风工程进行结算。但被告未与原告结算也未支付剩余的工程款，遂成讼。

另查明，案外人四建公司(甲方)与被告(乙方)签订的《上海建工四建集团有限公司劳务作业分包合同》约定，工程名称为南方购物中心东侧社会停车库工程，工程地点位于上海市沪闵路XXX号，工程施工范围及内容为水电风安装工程。工期自2014年2月20日-2014年12月31日止。工程质量标准为区优质结构，工程价款暂定1,020,000元，合同总价已包含安全防护、文明施工措施费用。取费标准为依据2000年2000定额和甲方有关文件规定执行。

诉讼中，根据原告的申请，通过上海市高级人民法院摇号确定上海华瑞建设经济咨询有限公司对位于沪闵路XXX号南方购物中心东侧社会停车库已完水电风安装工程造价进行鉴定。该公司于2016年8月18日向本院出具《关于沪闵路XXX号南方购物中心东侧社会停车库已完“水电风”安装工程造价的鉴定报告》，其鉴定结论为：一、原、被告无异议部分：根据涉案工程事实及上海市安装工程的有关计价规定，我司鉴定原、被告无异议部分的工程造价为3,515,255元。二、原、被告有异议部分：1、关于编号029、030、032、039的工程签证单部分项目的计费问题。2、关于消防工程预留孔洞的计费问题。三、鉴定结论：1、原、被告无异议部分的工程造价为3,515,255元；2、原、被告有异议部分共2项，其具体事项和涉及金额如上文所述。

经质证，原告对鉴定报告无异议，但认为除了无异议的部分3,515,255元，还应加上两个有异议的部分，另外，还应加上社保费、住房公积金和税金。被告认为本案无需通过审价，所谓无异议部分也不是被告予以认可，而仅仅是被告对工程予以认可，水电风的确是原告所做，但对于工程量、单价均不能予以认可。被告另行让鉴定部门作出的人工数可以作为参考，水电风工程量及金额应当以被告与总包结算的为准,最终结算价格可能与1,020,000元有出入。异议部分被告完全不能认可。

鉴定部门人员到庭接受询问，就双方的异议作出了解答。

本院认证意见，鉴定结论符合法定程序，本院确认该报告的证据效力。对于原、被告无异议部分的工程造价3,515,255元，被告虽然提出所谓无异议部分也不是被告对于上述工程造价予以认可，而仅仅是被告对位于上海市闵行区南方购物中心东侧社会停车库工程的水电风安装工程的确系原告施工的事实予以认可，其对于工程量、单价均不能予以认可，对此本院认为，在原、被告双方未签订书面合同对原告所施工工程的工程量及单价予以明确的情况下，被告提出原告施工工程造价应当以被告与总包结算为准并无依据，本院对此意见不予采信。

对于争议的项目，本院根据当事人质证意见及鉴定部门的证词，本院认证如下：

1、关于编号029、030、032、039的工程签证单部分项目的计费问题。原告意见：上述四份签证单项目的施工内容均已完成，应予计费。被告意见：029号签证单不存在风管报废，不应计费；030号、032号和039号签证单部分项目的工程数量与实际发生数量不符，不应按照签证单所列数量计费。鉴定部门意见：上述工程签证单已经建设单位专业工程师和施工监理单位签认，应予计费，其金额为106,933元。本院同意鉴定部门意见，该部分费用应计入工程款。

2、关于消防工程预留孔洞的计费问题。原告意见：消防施工单位进场前，消防预留孔洞由原告施工，应予计费。被告意见：消防预留孔洞并非由原告施工，不应计费。鉴定部门意见：经计算，上述内容所涉及的费用为414.74元，但根据现有资料，无法核定该项工作是否为原告施工。本院意见，作为施工方其应对施工内容进行举证，消防工程预留孔洞非施工合同约定内容且原告也未提供相关签证单，故对于该项费用不应计入工程款。

综上，本院确认原告完成的工程造价为3,622,188元(3,515,255+106,933=3,622,188)。

审理中，被告申请四建公司机电安装项目经理谈某某作为证人出庭作证。经本院传召，证人谈某某出庭述称：“四建公司与被告有分包合同关系，与原告没有直接关系，被告的项目经理是金宗海，原告只是被告一个劳务班长。原告在讨薪过程中到过四建公司项目办公室，其也帮他们进行过协调。原告认为是工钱不够，但是四建公司规定的金额是没有办法更改的，且四建公司只能根据与被告之间的合同约定，支付给被告。68元一工的价格在上海建工体系内是合理的，该102万元价格包含辅料及机械。审价报告029、030、032、039的工程签证单是根据现场测算，以四建公司名义向建设方报告及向建设方申请费用的，但是与原告无关。结算流程是四建公司先与建设方进行结算，再与分包方进行结算，建设单位目前刚结算好。施工完成后，四建公司就支付了被告102万工程款，但最终账单还未处理，所有工程今年才审计完成，工程款可能还有微调。对于证人的回答原、被告均没有异议。

以上事实，由原告提供的建筑安装施工安全生产协议等材料一组，劳务花名册、上岗证申请书、施工人员小五证登记表、身份证复印件、工资发放明细等材料一组、原告用以证明金宗海通过银行转账向其支付工程款4万元的农业银行对账单、原告自行制作的用以证明工程造价为4,403,680元的工程概况，原告向被告发送的情况说明及催款结算函以及快递凭证，被告提供的上海建工四建集团劳务分包合同及录音材料，证人谈某某的证言以及原、被告的当庭陈述并均经庭审质证所证实。

本院认为，被告申盈公司将其承接的工程口头委托原告张磊施工，双方虽未签订正式的施工合同，但已形成事实上的施工合同关系。因原告没有施工资质，故双方之间建设工程分包合同无效。现基于原告已完成部分工程，对完成部分可按实进行结算。被告虽提出其与总包四建公司签订劳务分包合同后，将合同所有内容包括附件均出示给原告，且在原告同意按1,020,000元作为合同总价的基础上将该工程交予原告施工。并且基于原告没有资质，双方约定原告借用被告名义施工，扣除管理费100,000元后的工程款归属原告所有。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现基于原告对于被告提出的上述挂靠关系的意见以及双方口头约定工程价款为1,020,000元的意见予以否认，而被告对上述两项意见亦均无相应证据加以佐证的情况下，本院对于被告的抗辩意见均不予采信。而原告施工工程经过工程审价，已确定工程造价为3,622,188元，被告应将该部分工程款支付给原告。原告另外提出的要求被告支付社保费616,388元、住房公积金33,633元、税金148,051元的请求，因原告尚未向有关部门缴纳上述费用，基于上述费用尚未发生，原告在本案中主张依据不足，如今后原告确实进行缴纳的，则其可按实际缴费金额向被告另行主张。因此对于原告提出的该三项费用，本案中不予支持。现扣除被告已支付工程款1,020,000元后，被告尚应支付原告工程款2,602,188元。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告上海申盈建筑施工有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张磊工程款2,602,188元；

二、驳回原告张磊其余诉讼请求。

负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取计16,934.72元，由原告张磊负担3,980.72元，被告上海申盈建筑施工有限公司负担12,954元。

鉴定费81,000元，由原告张磊负担40,500元，被告上海申盈建筑施工有限公司负担40,500元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员　　陈洁

二〇一七年三月三十一日

书记员　　张辰

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

……

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。