上海舒丽得装饰设计工程有限公司与上海申盈建筑施工有限公司定作合同纠纷一审民事判决书

上海市徐汇区人民法院

民 事 判 决 书

（2015）徐民二（商）初字第7362号

原告上海舒丽得装饰设计工程有限公司，住所地上海市闵行区双柏路XXX号。

法定代表人廖振彪，董事长。

委托代理人杨贇，上海合勤律师事务所律师。

被告上海申盈建筑施工有限公司，住所地上海市黄浦区。

法定代表人张海荣，总经理。

委托代理人林坚，上海润言律师事务所律师。

委托代理人汤秀蓉，女。

原告上海舒丽得装饰设计工程有限公司（以下简称舒丽得公司）与被告上海申盈建筑施工有限公司（以下简称申盈公司）定作合同纠纷一案，本院于2015年8月17日受理后，依法适用简易程序，于同年10月12日公开开庭进行了审理。原告委托代理人杨贇、被告委托代理人林坚、汤秀蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，2011年9月2日，原告与被告签订《不锈钢玻璃制作安装合同》，约定由原告为被告完成“交通大学ＸＸＸ图书馆不锈钢玻璃栏杆制作、安装工程”。合同签订后，原告即组织人员进行制作、安装施工。期间，被告多次要求原告变更、增加工程内容，原告均按被告要求完成了工程施工，并于2011年10月将系争工程向被告交付。2011年11月1日原告向被告出具工程结算单。经结算，本次工程总造价为531，394.31元（人民币，下同）。此后，被告分别向原告付款五次，共计支付工程款470，000元，尚余61，394.31元一直未支付。原告多次催讨无果，故诉至法院请求判令：1、被告向原告支付工程款61，394.31元；2、被告向原告支付违约金53，139.43元（合同总金额的10%）。

被告辩称，一、原告主张的应付工程余款数额与事实不符。原、被告于2011年9月签订的“上海交通大学ＸＸＸ图书馆”《不锈钢玻璃制作安装合同》，其中仅约定了“广场直线栏杆”、“广场弧形栏杆”、“无障碍坡道栏杆”的综合单价。而工程中增加的其他材料，合同中并未约定单价，因此，被告无法按原告提出高于市场价的单价来确认，而只能按“上海交通大学ＸＸＸ图书馆”工程发包方给予被告的成本价来结算，即被告不能确认原告提出的工程结算单的工程总价531，394.31元，被告只能确认完工时的审价金额为501，369.88元。被告在工程完工交付的竣工验收过程中发现，原告在定作工程的“无障碍坡道不锈钢栏杆”项目中，未按约定使用20MM厚＊30MM亚光实心不锈钢，而是偷换成12MM厚＊30MM亚光实心不锈钢，由于这部分材料的单价差为107.59元（170元／1.58），因此“无障碍坡道玻璃栏杆”的综合单价应当减为1，427.41元，相应的“无障碍坡道玻璃栏杆”这部分的审价金额应当减为255，021.07元。综上，被告认为实际应支付给原告的工程款为482，155.52元，已支付470，000元。二、原告定作的工程质量不合格，被告不能支付工程质保金。原告完成的上述工程在完工后不久，就发生栏杆的不锈钢立柱生锈，被告在2012年7月30日支付给原告合同款后，多次提请原告前来查看并整修，原告始终置之不理。目前，系争工程多处栏杆的不锈钢立柱严重锈蚀，无障碍通道扶手栏杆脱落，靠墙扶手栏杆松动，弧形不锈钢栏杆因折边没有加工好造成裂口，上述工程质量不合格不仅影响“上海交通大学ＸＸＸ图书馆”的外观且存在安全隐患。因此，依照原告、被告签订的《不锈钢玻璃制作安装合同》约定，原告应当修复或重新安装上述不合格部分，才能向被告提请支付工程质保款余额12，155.52元。此外，原告单价确认单9#中的“上实大厦不锈钢踢脚线项目”不是本案系争的“上海交通大学ＸＸＸ图书馆”不锈钢玻璃栏杆工程中的项目，原告应另行主张。

经审理查明，2011年9月2日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《不锈钢玻璃制作安装合同》，约定：工程名称：交通大学ＸＸＸ图书馆不锈钢玻璃栏杆制作、安装工程。工程造价：本合同包干造价为401，960元，其中广场直线栏杆约200米＊1，300元／米=260，000元；广场弧形栏杆约26米＊1，860元／米=48，360元；无障碍坡道栏杆约60米＊1，560元／米=93，600元。甲方提供图纸，具体尺寸以乙方现场测量为准包干施工。结算届时按实际数量为准，造价不再做任何调整。如更改设计方案或增加项目，届时按实际项目结算。工程期限：工期25天。工程从2011年9月2日开工至2011年9月28日竣工。付款方式：双方签订合同时，三个工作日内甲方向乙方预付合同总额的30%作为预付款（即120，000元）；制作、安装工程进度至80%完工时，甲方在三个工作日内向乙方付合同总额50%（即200，000元；栏杆工程结束后，五个工作日内甲方向乙方付合同总额的15%（即60，000元），余款5%（即21，960元）在验收合格后的五个工作日内一次性付清。竣工验收与保修：1、乙方在工程竣工后前3天，应将验收日期以书面或电话形式通知甲方届时验收，如甲方不能按期验收，需提前通知乙方，并与乙方另行商定验收日期，但甲方必须承认乙方的竣工时间。2、竣工工程经检验合格，由乙方移交给甲方接管，甲方未接管前的产品损坏，乙方无条件立即修复，如甲方不能按期接管，致使已验收工程发生损失，应由甲方负担。3、在进行竣工工程验收中，如发现不合格的由乙方在甲方规定期限内无偿修补或重新制作安装，双方应议定修补措施和期限，由乙方在规定期限内完成，完成后经验收合格再进行移交，因此而发生的各项费用由乙方承担。违约责任：1、甲、乙双方的任何一方违约，违约方按合同的总价款的10%付给对方作为违约金。同时，对合同中“广场直线不锈钢栏杆”、“弧型不锈钢玻璃栏杆”、“无障碍坡道不锈钢玻璃栏杆”的规格、项目名称、数量、单价、金额、费用、税金等，双方在《单价确认单》中进行了约定。2011年9月6日，被告向原告汇款120，000元。

之后，原告安装了合同约定的工程项目。在施工过程中，双方又新增了（7#梯及二楼楼梯）实心钢栏杆、（4#梯转角）玻璃扶手栏杆、（4#、6#梯及广场南侧）靠墙扶手、地下停车库入口顶端围栏项目。所有工程项目于2011年10月完工。

2011年11月1日，原告将《有关交通大学ＸＸＸ图书馆不锈钢栏杆结算单》通过电子邮件方式发送被告。包括项目：1、广场直线栏杆；2、广场弧形栏杆；3、残疾人坡道栏杆单价1，535元，金额274，235.43元；4、实心钢栏杆单价2，654.18元，金额101，814.34元；5、玻璃扶手栏杆（4#梯转角）；6、靠墙扶手（4#、6#梯及广场南侧）单价588.21元，金额34，645.57元；7、原玻璃地槽按贵司现场要求重新更改地槽人工及玻璃报废；8、地下停车库入口顶端围栏（2900＊930H）单价1，535元，金额4，451.50元；9、上实大厦不锈钢踢脚线金额1，598元。总计金额531，394.31元。

2011年11月3日，被告向原告汇款100，000元。之后被告又向原告汇款100，000元。2012年1月20日，被告向原告汇款100，000元。2012年7月30日，被告向原告汇款50，000元。至此，被告共计支付原告工程款470，000元。

又查明，被告在2012年7月30日最后一次付款前，对原告2011年11月发送的《结算单》进行修改。被告对原《结算单》中的1、广场直线栏杆；2、广场弧形栏杆；3、残疾人坡道栏杆；5、玻璃扶手栏杆；7、原玻璃地槽按贵司现场要求重新更改地槽人工及玻璃报废项目单价以及金额未作修改。被告修改项目4、实心钢栏杆（7#梯及二楼楼梯）单价为2，411.52元，审价金额92，505.91元；项目6靠墙扶手（4#、6#梯及广场南侧）单价为271.75元，审价金额16，006.08元；项目8地下停车库入口顶端围栏（2900＊930H）单价为1，370元，审价金额3，973元；并删除项目9上实大厦不锈钢踢脚线。修改后的工程结算金额为501，369.88元。

审理中，被告提出原告将残疾人坡道不锈钢栏杆项目中的20MM厚＊30MM亚光实心不锈钢偷换成12MM厚＊30MM亚光实心不锈钢，故该项目单价应为1，427.41元，金额应为255，021.07元。被告提出实际工程款应为482，155.52元。其已支付470，000元，余款12，155.52元为工程质保金。

上述事实，有当事人陈述、《不锈钢玻璃制作安装合同》、《单价确认单》、《结算单》等证据证实。此外，原告提供电话录音，证明原告对款项进行过催讨。被告对真实性无异议，表示刚好证明工程存在质量问题。被告提供现场照片及录像，证明工程存在质量问题。原告质证表示照片系被告起诉后拍摄，而工程在2011年10月已经完工。即使照片是真实的，也无法证明原告交付的产品有质量问题。

本院认为，原告与被告之间系定作合同关系。双方签订的合同系真实意思表示，属合法有效。原、被告之间的定作合同关系依法成立。双方应当依据合同履行各自的义务。

一、关于被告辩称其在竣工验收过程中发现，原告将残疾人坡道不锈钢栏杆项目中的20MM厚＊30MM亚光实心不锈钢偷换成12MM厚＊30MM亚光实心不锈钢，故该项目单价应为1，427.41元，金额应为255，021.07元。本院认为，被告作为定作人负有验收的义务。如果原告履行义务不符合约定，被告应当及时告知承揽人。被告未提供任何证据证明其在验收时就该项目的实心不锈钢厚度问题向原告提出过异议。在2012年被告向原告发送的经过被告修改的《结算单》中，也未对该项目提出异议。被告修改的《结算单》中该项的单价及金额与原告发送的《结算单》中该项的单价及金额完全一致。故对被告上述辩称，本院不予采信。

二、关于工程增加项目的结算金额。本院认为，虽双方在施工前未对增加项目单价进行约定，但在工程完工后原告发送的2011年11月1日《结算单》中，对工程增加项目的单价以及金额予以了列明。被告收到《结算单》后未提异议，并在2011年11月3日向原告支付120，000元。之后，被告又陆续向原告支付系争工程款直至2012年7月共计470，000元。本院认为，被告的上述行为应当视为对原告《结算单》中增加项目单价与金额的确认。被告自行对《结算单》中增加项目的单价及金额进行修改，系被告单方行为，本院不予认可。

三、关于工程质保金。本院认为，被告应当依据合同约定的付款方式支付款项。系争合同并未就质保金作出约定。被告称栏杆在使用中出现生锈、松动、脱落等，工程质量不合格。本院认为，被告作为定作人负有验收的义务。如果原告履行义务不符合约定，被告应当及时告知承揽人。被告未提供任何证据证明其在验收时就上述问题向原告提出过异议。故对被告辩称，本院不予采信。

四、关于“上实大厦不锈钢踢脚线”项目款1，598元。因本案系争的工程项目为交通大学ＸＸＸ图书馆不锈钢玻璃栏杆制作、安装工程，故该款不应当计算在系争项目款中。

综上，被告尚欠原告工程款为59，796.31元（531，394.31元-470，000元-1，598元）。被告未按约定支付款项，存在违约，应当承担违约责任。原告主张合同总价款的10%的违约金，符合合同约定，本院予以支持。但合同总价应为529，796.31元（531，394.31元-1，598元）。故被告应当支付违约金52，979.63元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条、第二百六十三条的规定，判决如下：

一、被告上海申盈建筑施工有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海舒丽得装饰设计工程有限公司工程款59，796.31元。

二、被告上海申盈建筑施工有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海舒丽得装饰设计工程有限公司违约金52，979.63元。

三、驳回原告上海舒丽得装饰设计工程有限公司其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取计1，295元，由原告负担17.24元，被告负担1，277.76元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员　王　嵘

二〇一五年十一月十七日

书记员　李润青

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

……

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。

二、《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。