上海东邦织品服饰有限公司与***建设工程施工合同纠纷二审案件二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）沪01民终6824号

上诉人（原审被告,反诉原告）：上海东邦织品服饰有限公司，住所地上海市闵行区沪松公路450号1幢2层B231室，经营地上海市闵行区吴中路2728号。

法定代表人：张启宙，总经理。

委托诉讼代理人：曹世伟，上海市理诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李镔，上海市理诚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告，反诉被告）：叶炳根，男，1955年4月24日出生，汉族，户籍地浙江省绍兴县，现住上海市闵行区。

委托诉讼代理人：倪天佐，男，系上海叶族企业发展有限公司工作人员。

原审第三人：上海七一建筑工程有限公司，住所地上海市闵行区沪松公路559号1004室。

法定代表人：孙国强，董事长。

委托诉讼代理人：梁兰，上海玺融律师事务所律师。

原审第三人：上海新龙实业有限公司，住所地上海市闵行区吴宝路395号。

法定代表人：王晓鸣，总经理。

委托诉讼代理人：王斌，男，系公司工作人员。

委托诉讼代理人：沙佳伟，上海融力天闻律师事务所律师。

上诉人上海东邦织品服饰有限公司（以下简称“东邦公司”）因与被上诉人叶炳根、原审第三人上海七一建筑工程有限公司（以下简称“七一建筑”）、上海新龙实业有限公司（以下简称“新龙实业”）建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2018）沪0112民初12105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人东邦公司的上诉请求：撤销一审判决，改判支持东邦公司一审的全部反诉请求。事实和理由：1、所涉建设工程验收不合格，东邦公司有权要求叶炳根承担工程修复费用。根据新龙公司委托监测站出具的检测结果，明确了系争房屋存在质量问题，应该在应付工程款中减去鉴定加固后的费用。2、叶炳根不具有诉讼主体资格。叶炳根与七一建筑公司之间的挂靠关系是成立的，有权主张工程款的权利主体应该为承包人而非实际的施工人。3、由于新龙公司认为系争房屋存在质量问题，所以无法出租。4、建筑蓝图04号图纸未作为证据质证与提交，且与涉案建筑无关。

被上诉人叶炳根不同意上诉人东邦公司的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审第三人七一建筑述称，不同意上诉人东邦公司的上诉请求，请求维持一审判决。

原审第三人新龙实业述称，不同意上诉人东邦公司的上诉请求，请求维持一审判决。庭后新龙实业于2019年7月29日提供书面函件，认为叶炳根应当对涉案房屋修复加固承担责任。

叶炳根向一审法院提起诉讼，请求：判令东邦公司归还工程款人民币（以下币种相同）2,389,306元，利息1,092,000元，共计3,481,306元。具体利息标准为：以2,389,306元为本金，按照年息7%的标准计算自2011年9月起至2018年6月止（6.5年）。

东邦公司向一审法院提出反诉请求：1.判令叶炳根赔偿因其施工质量问题导致上海市闵行区XX路XX号房屋（三层楼建筑）无法正常经营使用的空关闲置损失暂计2,000,000元；2.要求对讼争房屋进行修复，暂计费用为1,000,000元。

一审法院认定的事实：2011年7月，由案外人上海A有限公司出具工程名称为《上海XX宴会厅》的设计蓝图一组，建设单位为案外人XX镇XX村民居委会。其中图号04号图纸中包括的建筑为：XX宴会厅及旁边一处三层楼建筑。

2011年9月15日，七一建筑与新龙实业就XX宴会厅（“喜事厅”）项目签订《工程施工合同》。

2011年9月16日，叶炳根作为合同乙方与东邦公司作为合同甲方（东邦公司法定代表人张启宙作为代表）签订《工程协议》。协议约定：“根据甲乙双方协商，甲方定价如下：1.一层地下室工程造价：每㎡为1,600元/㎡。2.底部二层为混合结构、三层钢结构屋面（层高为三米五十）彩钢板屋面，混合结构高为4m，二层高为3.5m。造价为每㎡927元/㎡。窗为×1.8m铝合金窗。3.土堆外运费为1,200m3，定价为5万元。造价中包括水电及下水道排放。工程完工按实际工程量及建筑面积决算。本协议有不尽事项双方协商解决。特立此协议，决算按该协议进行决算。”叶炳根、东邦公司法定代表人张启宙于合同落款处签名。

2011年12月7日，东邦公司向七一建筑支付500,000元；2012年1月4日，东邦公司向七一建筑支付200,000元。该两笔款项于七一建筑的财务做账内容显示为新龙实业喜事厅项目工程款，付款方为东邦公司。

2012年3月28日，东邦公司作为发包人与七一建筑作为承包人签订《协议书》一份。工程名称为：南立面钢结构工程。工程内容：按甲方提供的预算范围内工程。开工日期：按实际开工日期为准。竣工日期：动工之日起四十五天完工（净施工日为准）。工程质量：按甲方认可的施工图施工标准。金额：543,262元。专用条款4.1约定，发包人向承包人提供图纸日期和套数：2012年3月20日甲方认可的图纸一份。第7条约定项目经理为叶炳根。第六条约定合同签订三天内支付50%的工程款给乙方，乙方收到工程款后即动工，完工日起二十天内一次付清工程款。合同第八条约定工程变更按实决算。合同第47条补充条款约定：该工程是违章建筑，如上级部门查处后发生停工延工或拆除或工程延误，该有发包方承担一切法律及经济责任，同时承担乙方的一切损失。合同另约定双方其他相关权利义务，双方遂于落款处盖章。

2012年5月9日，东邦公司作为发包人与七一建筑作为承包人签订《协议书》一份。工程名称为：南立面钢结构第三层屋面彩钢板（7.5）cm。工程内容：按甲方提供的预算范围内工程。开工日期：按实际开工日期为准。竣工日期：动工日起后续工程再加二十四天完工，雨天顺延。工程质量：按甲方认可的施工图施工标准。金额：300,000元。专用条款4.1约定，发包人向承包人提供图纸日期和套数：2012年5月9日甲方认可的图纸一份。合同第24条约定合同签订三天内支付50%的工程款给乙方，乙方收到工程款后即动工，余款完工日起十天一次付清，否则按银行利息五倍支付利息给乙方。合同第25条约定工程款按实结算。合同第26条约定，双方约定的工程款合计300,000元，包括自动感应门、雨蓬（不包括增加工程及返工工程）。合同第47条补充条款约定：该工程是违章建筑，如上级部门查处后发生停工、延工、返工或拆除或工程或延误，该有发包方承担一切法律及经济责任，同时承担乙方的一切损失。合同另约定双方其他相关权利义务，双方遂于落款处盖章。

2017年1月13日，叶炳根方书写《结算清单》一份，上载：“兹有上海B有限公司（甲方）发包给叶炳根的施工项目（详细见工程协议书复印件，总工程款为5,000,471元，已支付工程款为2,611,165元，尚欠工程款为2,389,306元）（2015年1月1日结算）甲方会计开具的清单一份（见甲方会计开具的书面凭证复印件）。以上结算清单请东邦服饰织品有限公司负责人张启宙先生审阅签字认可。”东邦公司法定代表人张启宙于《结算清单》上签名。

2017年5月10日，案外人上海XX检测站受新龙实业委托，就上海市闵行区XX路XX号三层混合结构房屋出具《房屋质量检测报告》。检测目的、内容和范围显示，该房屋为一幢三层的混合结构房屋，约建造于2011年，建筑面积为2,922.4平方米。房屋建成后一直空置，现拟装修后投入使用。为了解房屋的结构现状，新龙实业特委托案外人上海XX检测站对其进行安全性检测鉴定。鉴定结论为：该房屋结构承载力不满足要求，建议对其采取加固处理措施。

2018年4月26日，东邦公司通过XX快递向叶炳根寄送《告知函》，上载：“……由于你施工的XX路XX号房屋存在严重施工质量问题，导致我公司一直无法使用闲置至今，严重影响我公司的租赁收入。为此我公司多年来多次找你针对房屋质量问题进行交涉，均没有得到你的积极回应，故我公司委托XX路XX号的所在地的管理单位上海新龙实业有限公司出面委托上海XX检测站对房屋进行安全检测，检测结果为房屋存在质量问题。望你在收到本告知函后能与我公司商谈赔偿及修复相关事宜。”

叶炳根为诉讼目的后于2017年重新书写《工程协议》一份，内容与2011年9月16日的《工程协议》一致，仅将合同乙方书写为：七一建筑工程有限公司，代表：叶炳根。东邦公司法定代表人张启宙、叶炳根于合同落款处签名，该合同上无七一建筑盖章。

东邦公司就其与七一建筑签订的两份合同向七一建筑付款如下：2012年4月1日支付189,000元，2012年5月11日付款100,000元，2012年11月19日付款200,000元，2014年1月3日付款500,000元。七一建筑亦开具相应发票给东邦公司。

一审审理中，叶炳根申请证人沈某、证人陈某出庭作证。证人沈某称其为案外人上海C有限公司监理工程师，当时受新龙实业委托监理XX宴会厅工程。其到场时为2011年9月，当时XX宴会厅的地下车库已经搭建完毕。整个场地内的工程包括宴会厅及地下车库，还有三层楼建筑。但三层楼建筑是属于东邦公司委托的，不属于其监理范围。XX宴会厅是村里面出的钱，地下车库是东邦公司出的钱。西面的整栋楼（三层楼建筑）都是东邦公司出资的，三层框架，没有地下，包括普通的混凝土的房子，以及靠西面主路进去东边一个钢结构的玻璃房。证人陈某称其书写了前后两份内容一致的《工程协议》后让叶炳根与东邦公司法定代表人张启宙签字，第二份没有落款时间的《工程协议》的书写时间是2017年。

一审法院认为：叶炳根系不具备施工资格的个人，故其与东邦公司于2011年9月16日签订的《工程协议》应属无效，然对于叶炳根确实施工而应得的工程价款，东邦公司亦应依法予以支付。根据东邦公司法定代表人张启宙于2017年1月13日《结算清单》签字行为可见，其当时确认尚余未付工程款为2,389,306元。虽经数次开庭、数次追加第三人后查明之事实可见，本案的争议焦点如下：一、东邦公司抗辩其无需向叶炳根支付剩余工程款的理由是否成立？二、讼争三层楼建筑的空置损失是否该由叶炳根承担？三、若东邦公司存在未付工程款，叶炳根主张的利息标准是否合宜？

针对争议焦点一，东邦公司认为其无需向叶炳根支付剩余工程款的理由如下：1.实际的建设工程合同关系系东邦公司与七一建筑之间产生，叶炳根只是七一建筑下的挂靠人员，其没有向东邦公司讨要工程款的主体资格；2.讼争工程未经审计，东邦公司法定代表人张启宙于2017年1月13日《结算清单》确认的未付工程款2,389,306元并不是确定的未付款金额；3.讼争的三层楼建筑经检测存在严重质量问题，不仅不应支付叶炳根工程款，更应向其主张加固所产生的损失费用。对此，叶炳根则认为：1.其本次诉讼主张的施工范围系叶炳根个人与东邦公司签订的《工程协议》施工范围，之所以其于2017年又重新以七一建筑名义书写一份同样内容的《工程协议》只是为了诉讼，且对此东邦公司法定代表人张启宙也是认可并签字的；2.讼争工程于2011年便已经完工，在长期讨要工程款的过程中东邦公司对于工程最终的决算金额都是清楚的，所以最后在2017年才形成了《结算清单》，所以不存在不是确定金额的说法；3.讼争三层楼建筑的房屋本来就是临时建筑，临时建筑的使用年限也只有5年而已，而质检报告实际是2017年才进行检测、形成的，即便真需要加固，也不能证明叶炳根的施工存在质量问题。

对该争议焦点，一审法院认定如下：1.在叶炳根、东邦公司、新龙实业、七一建筑就上海市闵行区XX路XX号场地内存在多个建设工程合同关系，而订立的施工合同的时间节点与实际施工情况也存在不一致。叶炳根实际为新龙实业与东邦公司在上海市闵行区XX路XX号场地内进行施工。其首先建造的是XX宴会厅及地下部分，之后建造了位于XX宴会厅西侧的三层楼建筑全部工程。在其完成XX宴会厅地下部分时，由于相关部门的要求，七一建筑作为叶炳根的挂靠单位就XX宴会厅项目与新龙实业签订了施工合同。次日，叶炳根个人与东邦公司就XX宴会厅地下部分、三层楼房屋的底部二层混合结构、三层钢结构屋面签订了施工合同。后七一建筑作为叶炳根的挂靠单位又就三层楼房屋的钢结构、第三层彩钢板工程与东邦公司签订两份《协议书》。以上数份合同构成了上海市闵行区XX路XX号XX宴会厅及地下部分、西侧三层楼建筑的所有工程项目。叶炳根认可其已经收到了新龙实业与七一建筑、东邦公司与七一建筑订立的数份合同中的工程款，其于本案中主张的部分就是其个人与东邦公司签订的施工合同项下的未付款部分。而就该部分，东邦公司并未与七一建筑签订过相应的施工合同，所以就本案的施工范围而言，叶炳根与七一建筑并无挂靠关系，故对于东邦公司第1项抗辩理由，一审法院不予采信；2.讼争工程实际完工后，东邦公司与案外人上海D有限公司就XX宴会厅地下部分签订租赁合同并投入使用。且在数年后，东邦公司的法定代表人张启宙还再次签字确认未付工程款的金额。现东邦公司代理人以讼争工程未经审价为由拒付工程款的行为，显然有违诚信。故对于东邦公司第2项抗辩理由，一审法院不予采信；3.至于东邦公司主张讼争三层楼建筑存在质量问题的说辞。一审法院认为根据设计蓝图可见，蓝图包括的建筑物的建筑使用年限为五年（临时建筑）。虽然东邦公司抗辩该蓝图的建筑名称为上海A厅，所以指向也仅仅指宴会厅部分不包括三层楼建筑，但实际在该组蓝图的04号图纸上却明确包括有该三层楼建筑，据此一审法院认定该三层楼建筑亦应属于使用年限为五年的临时建筑。而2017年5月10日方形成的质量检测报告并不能证明竣工后实际交付时的讼争三层楼建筑即存在质量问题。一审法院认为如若讼争三层楼建筑确存在质量问题，东邦公司早应发现并就此进行房屋质量的相关检测，而不可能在数年后的2017年还在《结算清单》上认可未付工程款金额而对所谓存在的质量问题只字不提。关于东邦公司提出的工程质量的辩称。作为发包人的东邦公司，本身就可以依据建设工程未竣工或质量可能不合格拒付相应的工程款，但是东邦公司愿意与叶炳根进行工程款的结算，并且与叶炳根签订工程价款结算协议，就可以推定发包人已经认可建设工程的现状并愿意支付相应工程价款以结束与承包人之间的建设工程施工合同关系。即使新龙公司确实委托了相关部门对涉案工程进行了部分的工程加固修复，那也是新龙公司作为实际使用人安全需求的考虑，对涉案工程进行的加固行为不能推定为叶炳根实施的工程质量不合格。综上，一审法院对于东邦公司该项抗辩意见，亦不予采信。对于东邦公司的未付工程款，一审法院认为应以东邦公司的法定代表人张启宙于2017年1月13日确认的2,389,306元为准。

针对争议焦点二，东邦公司认为系叶炳根施工的工程质量问题导致讼争三层楼建筑无法出租，导致的租金损失亦应由叶炳根承担。在前述论证过程中可见，东邦公司在本案中对于讼争三层楼建筑在竣工交付时已存在质量问题并未提供可予以采信的证据予以证明。且在一审庭审过程中，一审法院询问过程中东邦公司亦表示之所以未出租讼争三层楼建筑的原因在于新龙实业可能存在不予办理营业执照等不配合行为所致。故，一审法院认为叶炳根无需对讼争三层楼建筑数年间未能出租导致的空置损失承担责任。一审庭审中，为避免扩大不必要的诉讼成本，一审法院亦未同意东邦公司对于租金评估的申请。

针对争议焦点三，叶炳根主张的利息标准为以2,389,306元为本金，按照年息7%的标准计算自2011年9月起至2018年6月止（6.5年）。对此，一审法院认为东邦公司实际于2017年1月13日确认了未付工程款为2,389,306元，且叶炳根现已无法回忆已付款部分具体每笔金额的组成以及付款时间。故对于叶炳根现主张的计息起始日期为2011年9月，一审法院认为并不妥当，而应根据叶炳根自行提供的《结算清单》载明日期2017年1月13日的次日（即2017年1月14日）起计算未付工程款的利息更为合宜。至于计息标准，一审法院认为在双方对于欠付工程价款利息计付标准并无约定的前提下，依法当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息为准。至于叶炳根主张的利息截止日期为2018年6月底，系其自行行使法律所赋予其的权利且于法无悖，一审法院予以支持。

一审法院于2019年1月29日作出民事判决：一、东邦公司于判决生效之日起十日内向叶炳根支付工程款人民币2,389,306元；二、东邦公司于判决生效之日起十日内向叶炳根支付以人民币2,389,306元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准计算自2017年1月14日起至2018年6月30日止的逾期付款利息；三、驳回东邦公司全部反诉诉请。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费计人民币34,650.46元，由叶炳根负担10，869元，由东邦公司负担人民币23,781.46元。一审反诉案件受理费减半收取计人民币15，400元,由东邦公司负担。

二审审理期间，双方当事人均未提供新的证据。

经审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。

本院认为：本案中，叶炳根向东邦公司所追讨工程款所涉工程系XX宴会厅地下车库部分及旁边一处的三层建筑。对于该部分工程系叶炳根与东邦公司签订施工合同，所涉工程范围与七一建筑无涉。东邦公司抗辩称叶炳根与七一建筑是挂靠关系，与本案现有证据不符，一审法院不予采信，本院亦同。由于叶炳根不具有施工资质，其是以实际施工人的身份向东邦公司索要所欠工程款。

叶炳根与东邦公司法定代表人张启宙于2017年1月13日就涉案工程结算了所欠工程款，嗣后东邦公司以新龙公司2017年5月的《房屋质量检测报告》为由，认定系争工程存在质量问题拒付拖欠工程款，并提出叶炳根承担修复加固费用。但《结算清单》系对叶炳根、东邦公司具有法律效力的协议，在该协议已经生效后，东邦公司又提出质量问题来否定该协议，有违诚实信用原则，本院无法采纳。一审法院依据《结算清单》支持叶炳根的本诉诉请，并无不当，本院依法予以维持。

如同一审法院所述，涉案工程已经竣工多年之久，2017年的《房屋质量检测报告》能否认定多年前已竣工的涉案工程存在质量问题，本院存疑，故东邦公司提出由叶炳根对涉案房屋进行修复的反诉请求，一审法院不予支持，并无不妥，本院依法予以维持。至于东邦公司提出的涉案房屋是由于质量问题无法出租，亦与其一审中的陈述矛盾，其要求由叶炳根承担空关闲置费用的主张，于法无据，一审法院不予支持，本院亦同。

另，涉案图纸于一审中曾作为证据进行质证，东邦公司的质疑，缺乏事实依据，本院不予采信。

综上所述，上诉人上海东邦织品服饰有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币50,050.46元，由上海东邦织品服饰有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　凌　捷

审判员　蒋辉霞

审判员　翟从海

二〇一九年八月十五日

书记员　林佳豪

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……