陕西省现代建筑设计研究院有限公司、定西**现代物流有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省定西市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）甘11民终866号 上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西省现代建筑设计研究院有限公司，统一社会信用代码：916100004352009337，住所地：陕西省西安市浐灞生态区谭家街道兴泰七街168号。 法定代表人：高乐，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，陕西群鑫律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京策略（西安）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：定西**现代物流有限公司，统一社会信用代码：91621100067221123A，住所地：甘肃省定西市安定区建材路33号。 法定代表人：***，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：***，***友律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，***友律师事务所律师。 上诉人陕西省现代建筑设计研究院有限公司（简称建筑公司）因与被上诉人定西**现代物流有限公司（简称物流公司）建设工程合同纠纷一案，安定区人民法院于2023年2月24日作出了（2022）甘1102民初4113号民事判决，宣判后建筑公司不服提出上诉，本院于2023年6月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 建筑公司上诉请求：一、请求依法撤销甘肃省定西市安定区人民法院（2022）甘1102民初4113号民事判决书第二项判决，并依法改判为：（一）被上诉人全额支付已完成施工的工程款20307855.48元、停工损失赔偿2100781元、进度款违约金666407.25元（暂计至2022年9月20日）、自起诉之日起以20307855.48元为基数，按照同期LPR2倍计算违约金直至应付工程款完全支付为止。（二）被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费，保全费、公告费、鉴定费及上诉人因本案支出的诉讼财产保全责任保险费、差旅费、律师费等依双方约定的相关费用。事实与理由：一审判决认定事实错误。（一）一审法院认定“2021年初物流公司与建筑公司就涉案项目达成合意，约定涉案工程由建筑公司完全垫资完成施工，待涉案工程销售后在向其支付工程款”的事实错误。上诉人与被上诉人分别签订的《建设工程设计合同》、《建设工程总承包合同》没有任何一处有垫资和待涉案工程销售后再向其支付工程款的约定。《建设工程设计合同》第五条对该建设工程设计进度款进行了详细约定，即“合同预估总价款为146万（以实际图纸面积为准），合同签订7日内支付20％即29.2万，提供全套施工图纸时支付50％即73万，施工图纸通过审核7日内支付25％即36.5万。．。．。．”。《建设工程总承包合同》中14.3条对该建设工程施工进度款进行了详细约定，即“承包人按月向发包人申请进度款。。．。．。．发包人应在收到承包人进度款申请及相关材料后7天内完成审批并签发进度款支付证书。”以上两份合同对设计费用、进度款支付均做了详细约定；一审法院认定双方“全垫资施工”的合意，完全是无凭无据。（二）一审法院认定“EPC项目按照合同约定，对工程建设项目的设计、采购、施工等实行全过程的总承包，并对其所承包工程的质量、安全、费用和进度进行负责。本案原告与被告达成EPC项目模式后，原告在未能向物流公司提供全套施工图，导致涉案项目不能办理施工许可证，致使合同目的不能实现，双方签订的《建设项目工程总承包合同》应当予以解除”。事实是上诉人与被上诉人分别签订了《建设工程设计合同》（合同编号21-01-083）、《建设工程总承包合同》，详细约定了设计费、工程款金额及付款节点、进度。《建设工程设计合同》第五条约定“合同预估总价款为146万（以实际图纸面积为准），合同签订7日内支付20％即29.2万，提供全套施工图纸时支付50％即73万，施工图纸通过审核7日内支付25％即36.5万。．。．。．”。被上诉人直到8月10日通过***向上诉人支付了10万元。在仅支付了10万元的情况下，为了不影响后续工作上诉人仍然开展了施工图设计工作，后几经磋商于2021年11月26日确定了最终稿，于2022年2月25日向被上诉人移交了36#-52#楼的全套图纸。《建设工程总承包合同》中14.3条对该约定，即“承包人按月向发包人申请进度款。。．。．。．发包人应在收到承包人进度款申请及相关材料后7天内完成审批并签发进度款支付证书。”上诉人及时向被上诉人提交了加盖有监理单位印章的《工程款支付报审表》，被上诉人未支付任何款项；根据专用合同第16.2.1条约定可由承包人解除合同事由执行通用条款，通用条款的（2）项规定如下“付款时间到期后42天内，承包人仍未收到应付款项，有权解除。”同时被上诉人2022年8月17日被上诉人封堵项目部大门更换临时办公室门锁，被迫项目工地施工人员撤离现场。据上所述，导致合同目的不能实现的根本原因是被上诉人不能按《建设工程总承包合同》约定的付款节点付款和迫使上诉人撤离现场。（三）一审法院认定“至本案一审辩论终结，建筑公司仍未向物流公司提供审查合格的全套图，施工无图，导致物流公司无法申领施工许可证”事实错误。根据《建设工程设计合同》6.2.5约定设计人交付设计资料及文件后，按规定参加有关设计审查，并根据审查结论负责对不超出原定范围的内容做必要调整。通用条款5.2.1约定发包人对承包人文件审查不超过21天，5.2.3条约定审查期满发包人没有做出审查结论也没有提出异议的，视为承包人的文件已获发包人同意。2021年11月26日确定了最终稿，2022年2月25日向被上诉人移交了36#-52#楼的全套图纸。根据《建设工程质量条例》施工设计图文件由建设单位将施工图设计文件报送县级以上人民政府建设行政主管部门或其他部门审查。故此，上诉人已履行施工图文件设计义务，送图审机构审查施工图设计文件是建设单位的义务，由于被上诉人怠于向图审机构送审，导致无法取得经审查合格的施工图，进而影响申领施工许可证。（四）一审法院认定“《定西**电商快递物流集散中心项目DDC水泥土桩符合地基静载荷检测简报》。．。．。．因为没有正式的全套施工图。．。．。．不能作为质量合格、验收等的依据，因此对于已完成的工程质量不能以此进行认定。”的事实错误。《定西**电商快递物流集散中心项目DDC水泥土桩符合地基静载荷检测简报》系被上诉人在认可上诉人施工措施及施工行为的情况下，委托第三方检测机构所做的检测；且检测结果也明确说明通过静载荷试验检测本场地处理后的复合地基承载力，满足设计要求，原判决有意歪曲事实。二、一审法院适用法律错误。（一）一审法院认为：“建筑公司原因导致物流公司无法按照《中华人民共和国建筑法》第七条规定申请领取施工许可证。建筑公司作为违约方，无权要求支付工程款和赔偿损失。”的法律适用错误。第一、该项目已取得了建设工程规划许可，双方签订的《建设工程总承包合同》合法有效。第二、当事人依据合法有效的合同所发生的民事行为应受法律保护。第三、《中华人民共和国建筑法》第七条虽然规定建设单位在开工前应当向有关主管部门申请领取施工许可证，但该规范系管理性强制性规定，因此，案涉工程是否办理建筑工程施工许可证并不影响案涉合同的效力，基于有效合同产生的民事权利应被法律保护，并不能得出施工后“无权要求支付工程款和赔偿损失”的民事责任结果。第四、违约行为属于合同履行瑕疵，导致的后果是违约责任承担及承担责任大小的分配；要求支付工程款是承包人基于有效合同赋予的最基本合同权利，不能简单以合同履行瑕疵就直接否定基于有效合同所赋予承包人最基本的合同权利，一审法院完全忽视了上诉人提供的有效证据，毫无根据一边倒的认定上诉人违约，以上诉人责任导致不能申请领取施工许可证，又以违反《建筑法》行政管理行为否定基于有效合同产生的民事权利，将实际非上诉人责任的行为归责于上诉人，剥夺上诉人依法申请工程造价及赔偿损失鉴定的权利，并最终得出上诉人“无权要求支付工程款和损失赔偿”的结论。故此，一审法院显然存在裁判逻辑和适用法律错误。综上所述，上诉人依据《中华人民共和国民法典》、《中华人民共和国民事诉讼法》的规定提起上诉。 物流公司辩称：一审判决正确，服从一审判决。 建筑公司向一审法院起诉请求：1．依法解除原、被告于2021年5月25日签订的定西**现代物流中心（电商快递物流集散中心二期建材市场）项目《建设工程总承包合同》协议书。2．依法判令被告支付工程款20307855.48元，停工损失赔偿款2100781元；进度款违约金（截止2022年9月20日为666407.25元；自起诉之日起以20307855.48元为基数，按同期LPR的2倍计至工程款结清为止）。3．请求依法判决被告承担本案的诉讼费、保全费、公告费、鉴定费等费用以及原告因本案支出的诉讼财产保全责任保险费、差旅费、律师费等依双方约定的相关费用。 物流公司反诉请求：1．请求依法解除物流公司与建筑公司之间签订的《定西**现代物流中心（电商快递物流集散中心）二期建材市场及三期住宅小区建设工程施工合同》。2．请求判令建筑公司将已施工的基坑土方及桩基工程恢复原状。3．请求判令建筑公司向物流公司支付违约金6132000元（以工程总价款168000000元为基数按照一年期市场报价利率LPR计算）。4．请求腾空建筑公司占用物流公司房屋，并承担占用期内的租赁费、水电费共计553324元。5．本诉及反诉的诉讼费用由建筑公司承担。 一审法院认定事实：2021年初，物流公司与建筑公司就涉案项目达成合意，约定涉案工程由建筑公司全垫资完成施工，待涉案工程销售后再向其支付工程款。2021年5月20日，陕西省现代建筑设计研究院与被告签订了《建设工程设计合同》（编号为21-01-083），后陕西省现代建筑设计研究院名称变更为陕西省现代建筑设计研究院有限公司。2021年8月10日被告通过***向原告支付10万元的设计定金。2021年5月25日物流公司与建筑公司签订《定西**现代物流中心（电商快递物流集散中心）二期建材市场及三期住宅小区建设工程施工合同》，约定工程合同价格形式为固定综合单价，第二部分通用合同条件约定，以“GF-2020-0216《建设项目工程承包合同》的通用条款”实施，该通用条款第5条明确约定了建筑公司即承包人的义务“承包人应当按照法律规定，国家、行业和地方的规范和标准，以及《发包人要求》和合同约定完成设计工作和设计相关的其他服务，并对工程的设计负责。合同协议书主要内容：（一）工程概况：1．名称：定西**现代物流中心。2．地点：甘肃省定西市安定区建材路33号。订立时间：2021年5月25日。3．工程内容：**国际商贸城二期建材市场6000平方米及三期住宅小区。范围：二期设计蓝图内全部内容及室内外配套工程。4．计划工期：从2021年5月28日-2021年10月30日，如因建设、施工、销售手续未及时办理到位工期顺应延长。5．价款：壹亿陆仟捌佰万元整。（二）通用合同条件以GF-2020-0216《建设项目工程总承包合同》示范本的“通用条款”。（三）合同价格与支付：1．合同价格形式：固定综合单价，总造价执行甘肃省建筑工程加价规则（DBJD-98-2020），主材价格依据甘肃省建筑工程造价网发布的定西建筑材料指导价执行（施工档期，以指导价发布为每月造价及结算依据）。钢材执行档期的钢铁网价加吊运费，人工费执行最新标准；地材以定西市场价为依据，增加采购及保管费；工程量依据施工蓝图据实结算。2．进度款支付：承包人每月20日前报送上月己完成的工程量，申请工程进度款；发包人收到申请后7日内完成审批并签发支付证书，支付证书签发后3日内完成支付；按照已完成工程量的80％支付进度款，完工时付至90％，竣工验收合格付至总结算价的97％，剩余3％作为质量保证金；发包人逾期支付进度款的，按违约处理。（四）发包人违约责任的承担方式和计算方法：按照贷款市场报价利率（LPR）支付违约金；逾期支付超过56天的，按照贷款市场报价利率（LPR）的两倍支付违约金。守约方向违约方追究违约责任所支付的一切费用包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、公告费、鉴定费、差旅费等。（五）因发包人违约，承包人解除合同，承包人文件需政府有关部门或专用合同条件约定的第三方审查单位审查或批准的，发包人应在发包人审查同意承包人文件后7天内，向政府有关部门或第三方报送承包人文件，承包人应予以协助。”第三部分专用合同条件关于工程进度款约定，工程进度付款申请方式：承包人按月向发包人申请工程进度款。定西**现代物流有限公司于2021年8月2日下达开工令，开工日期为2021年8月9日。此时尚未取得建设规划手续、施工许可手续。施工日志记录2021年8月15日开始进入场地作施工的准备工作；2021年9月3日物流公司举行开工仪式正式开工。原告于2022年7月8日的工作联系单由***签收，要求完善施工图纸和报建手续；支付进度款及停工损失赔偿。2022年7月27日被告发出协商要求，并要求被告作清场处理，原告于2022年8月1日书面复函停工。 另查明，2022年3月24日，经原告委托，甘肃天信合工程咨询有限公司出具《工程造价预算书》显示：从2021年8月-2022年4月原告己完成工程造价为20307855.48元（2021年8-9月工程造价：2087203元，2021年10月工程造价：2985429.12元，2021年11月工程造价：3782408.74元，2021年12月工程造价5376367.96元，2022年1月工程造价：506126.61元，2022年3月工程造价：1897977.13元，2022年4月工程造价：3672342.38元，合计造价：20307855.48元）。 一审法院认为，本案案涉工程属“EPC”（工程总承包）模式的总包合同项目工程，双方达成“EPC”模式意思表示真实，合同合法有效。“EPC”项目按照合同的约定，对工程建设项目的设计、采购、施工等实行全过程的总承包，并对其所承包工程的质量、安全、费用和进度进行负责。本案原告与被告达成“EPC”项目模式后，原告在未能向物流公司提供全套施工图，导致涉案项目不能办理施工许可证，致使合同目的不能实现，双方签订的《建设项目工程总承包合同》应当予以解除。原告在不具备施工条件的情况下进行施工造成的损失，应由其自行承担。案涉《建设项目工程总承包合同》第二部分通用合同条件约定，以“GF-2020-0216《建设项目工程承包合同》的通用条款”实施，该通用条款第5条明确约定建筑公司即承包人的义务是“承包人应当按照法律规定，国家、行业和地方的规范和标准，以及《发包人要求》和合同约定完成设计工作和设计相关的其他服务，并对工程的设计负责。”第三部分专用合同条件1.6.2承包人文件的提供约定“承包人文件的内容、提供期限、名称、数量和形式：施工图审查合格后的全套施工图。”至本案一审辩论终结，建筑公司仍未向物流公司提供审查合格的全套施工图，导致物流公司无法按照《中华人民共和国建筑法》第七条规定申请领取施工许可证。建筑公司做为设计合同违约方，无权要求支付工程款和赔偿损失，因本案双方均要求解除合同，一审法院予以准许。本案中，原告提出鉴定请求，因原告在实际施工中已经委托甘肃天信合工程咨询有限公司出具《工程造价预算书》，且无权要求支付工程款和赔偿损失，一审法院不予进行鉴定。另建筑公司提交的证据不足以支持其主张：1．建筑公司的第五组证据施工图纸，实际系《建筑方案最终稿》，该方案与具体施工的全套施工图存在实质性区别，该方案实则是为获得《定西市自然资源局关于同意定西**现代物流修建性详细规划调整方案的函》做规划调整的示意图，并不是实际的全套施工图。方案用图不能做为施工的图纸，该证据不能做为施工蓝图使用。2．建筑公司的第四组证据工程开工令，该开工令内容明确载明的是“现通知你方开始实施平整场地、三通一平及文明施工等”的通知，是为后续工程施工进行准备的工作，而非正式的工程开工通知，因建筑公司未能向物流公司提供施工蓝图，物流公司不能申请施工许可，工程无法开工，应当不能发出工程开工令。3．建筑公司的第十组证据工程预算书，是建筑公司单方制作，未经过物流公司认可，不能真实反映工程的支出情况，不能作为付款依据。4．建筑公司补充提交的第三组证据《定西**电商快递物流集散中心项目DDC水泥土桩复合地基静载荷检测简报》，虽是物流公司为保证已完成的工程质量委托第三方检测，但这并不代表物流公司认可建筑公司无图施工的行为，同时，因为没有正式的全套施工图，第三方只能先出具简报，而不能正式出检测报告，不能做为质量合格、验收等的依据，因此对于已完成的工程质量不能以此进行认定。建筑公司无图施工，加之其诉求的索赔请求依据的计算标准、工程量、工程质量等均没有双方认可的证据或经双方同意的第三方鉴定的报告，因此其要求给付的诉讼请求应予驳回，原告其他诉讼请求，一审法院亦不予支持。关于被告反诉请求，因双方签订的合同不具备施工条件，合同应当不能履行，故被告反诉要求原告承担违约责任的诉讼请求及其他反诉请求，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百四十二条、第五百零九条、第五百六十二条、《中华人民共和国建筑法》第七条、第八条的规定，判决如下： 一、解除陕西省现代建筑设计研究院有限公司、定西**现代物流有限公司于2021年5月25日签订的定西**现代物流中心（电商快递物流集散中心二期建材市场）项目《建设工程总承包合同》协议书； 二、驳回陕西省现代建筑设计研究院有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回定西**现代物流有限公司的其他反诉请求。 案件受理费161894元，因适用简易程序减半收取80947元、保全费5000元，由陕西省现代建筑设计研究院有限公司负担，反诉案件受理费29299元，由定西**现代物流有限公司负担。 二审中，双方当事人均没有向法院提交新的证据。二审认定的事实与一审一致。 本院认为，本案根据一、二审当事人的诉辩称，本案的争议焦点为本案所涉合同项目是否为EPC工程及建筑公司是否向物流公司提供了图审后的施工图。建筑公司主张本案所涉项目并非EPC工程，设计合同和施工合同是独立平行的合同，建筑公司向物流公司提供了实际施工图；物流公司主张本案所涉项目为EPC-F工程，建筑公司仅提供了送审图，没有提供图审后的施工图。本院认为，下列事实和理由可以证实本案所涉项目为EPC工程，且建筑公司没有提供通过图审的正式施工图。第一、2021年5月25日签订的合同协议书约定，工程承包范围为二期设计蓝图内全部内容及室外配套全部工程，签约合同价为16800万元，其中设计费160万元。证实本案所涉工程的设计和施工是一体化协商并由建筑公司独家完成，设计和施工并非独立平行关系。第二、通用合同条件载明具体内容详见GF-2020-0216《建设项目工程总承包合同》示范文本的“通用条款”。该通用条款中包括设计，材料、工程设备，施工等项。材料和工程设备项下分发包人提供的材料和工程设备与承包人提供的材料和工程设备等几个子项。发包人提供的材料和工程设备约定，发包人自行提供材料、工程设备的，应在订立合同时在专用合同条件的附件《发包人供应材料设备一览表》中明确材料、工程设备的品种、规格、型号、主要参数、数量、单价、质量等级和交接地点。而本案合同附件2发包人供应材料设备一览表为空白，证实该项目中物流公司不供应材料和设备。第三、专用合同条款约定承包人文件的提供约定：文件内容、提供期限、名称、数量和形式：施工图审查合格后的全套施工图。证实建筑公司应提供的施工图为审查合格后的全套施工图，而不是送审图或建筑方案最终稿。第四、专用合同条件附件《发包人要求》中工程范围包括的工作为永久工程的设计、采购、施工范围，该约定符合EPC合同的特征。第五、建筑公司提交的建筑方案最终稿并非图审合格后正式的施工蓝图。第六、建筑公司提交的2022年7月8日的工作联系单中载明没有图审正式施工图。第七、2022年8月1日建筑公司给物流公司出具的“关于‘快速协调工程项目函’的回复”中称，定西**物流中心由建筑公司以EPC模式总承包，后双方签订项目设计及工程施工总承包合同。8月19日的回复函中亦载明建筑公司以EPC总承包模式承包物流公司项目。第八、施工现场的标示牌内容为EPC总承包。第九、2022年2月25日定西**电商快递物流集散中心项目图纸移交单及8月4日定西**电商快递物流集散中心项目施工设计图纸第二版移交单载明物流集散中心为EPC项目。第十、建筑公司在没有实际施工的图审图纸的情况下，属于没有图纸的擅自施工行为。综上，一审法院认定本案所涉项目为EPC工程，建筑公司的行为属于无图施工行为，并按照EPC工程对本案争议内容所做判决并无不妥，建筑公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费157175元，由陕西省现代建筑设计研究院有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　**娟 二〇二三年八月二十五日 法官助理　康　宁 书 记 员　***