济钢集团重工机械有限公司、一重集团天津重工有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

天津市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）津02民终6452号

上诉人（原审原告）：济钢集团重工机械有限公司，住所地山东省济南市历城区工业北路21号。

法定代表人：周军，经理。

委托诉讼代理人：张少杰，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：刘延珠，北京市隆安（济南）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：一重集团天津重工有限公司，住所地天津市东丽区无瑕街重机工业园重工路1号。

法定代表人：谷文，总经理。

委托诉讼代理人：董志伟，河北渤海明达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李志艳，河北渤海明达律师事务所律师。

上诉人济钢集团重工机械有限公司（以下简称济钢公司）因与被上诉人一重集团天津重工有限公司（以下简称一重公司）承揽合同纠纷一案，不服天津市东丽区人民法院作出的(2017)津0110民初2751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月25日立案后，依法组成合议庭，并于2017年10月25日公开开庭进行了审理。上诉人济钢公司的委托诉讼代理人张少杰、刘延珠，被上诉人一重公司的委托诉讼代理人董志伟、李志艳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

济钢公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持其一审全部诉讼请求；2.诉讼费用均由一重公司负担。事实与理由：一、欠款数额一重公司已经确认，济钢公司诉请一重公司按照其出具对账单支付货款及质保金符合相关法律规定；二、一重公司单方制作的交货单属于孤证，仅凭交货单认定济钢公司应承担逾期交货的违约责任缺乏事实依据，且交货距今经过多年，现主张违约责任早已超过诉讼时效；三、根据相关法律规定，一重公司主张支付违约金应当提出反诉，一审未经法定程序审理仅以答辩意见即对违约责任直接进行认定，超出了济钢公司诉讼请求，属于适用法律错误，应当依法予以改判。

一重公司辩称，第一，一重公司提交的交接单能够证明延期交货事实存在；第二，双方当事人互负到期债务，且债务种类相同，其在庭审过程中提出抵销的目的在于抗辩济钢公司的债权履行请求，可以直接主张行使抵销权，无需提起反诉；第三，双方合同中约定如承揽方拖期超过一个月，定作方有权扣除拖期产品的合同款自行处理，将逾期交货违约金直接抵扣欠付货款及质保金具有合同依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。

济钢公司向一审法院起诉请求：1.判令一重公司向济钢公司支付报酬、材料费等费用5500元，并按中国人民银行同期贷款基准利率支付自2016年2月1日至起诉之日时的利息371.2元，合计为5871.2元；2.判令一重公司承担因本案诉讼所发生的全部费用。2017年4月27日济钢公司变更诉讼请求为：1.判令一重公司向济钢公司支付货款5500元并赔偿济钢公司损失（以本金5500元为基数，自双方最后合同应滚动付清全部合同欠款之次日起，即2016年2月1日至判决确定的履行期限届满日，并按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础及罚息利率按加收50%计算）；2.判令一重公司承担因本案诉讼所发生的全部费用。

一审法院认定事实：济钢公司、一重公司于2012年3月7日签订承揽合同（合同号为WX70611203006），双方约定了合同的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。其中合同总金额合计为55000元，交货期2012年7月，质保期为产品在用户现场安装调试合格后一年。付款方式及期限为完工结算，留10%质保金。违约责任，承揽方延期交货承担拖期产品金额的日0.5%的违约责任，延期交货30日以上承担合同总价的15%的违约责任，累计不超过合同总价的15%。合同签订后，济钢公司履行了交货义务。一重公司自认济钢公司于2012年11月10日交货。一重公司于2016年3月25日向济钢公司发对账清单，一重公司请求确认该合同欠款金额为5500元，济钢公司予以认可。该对账清单，济钢公司于2017年3月15日提请山东济南泉城公证处进行证据保全，该公证处于2017年3月20日出具（2017）济泉城证经字第11497号公证书。现一重公司未给付以上欠款。

一审法院认为，济钢公司、一重公司间成立承揽合同关系，该合同未见效力瑕疵，应属合法有效。另依《合同法》第一百七十四条的规定，法律对其他有偿合同没有规定的，参照买卖合同的有关规定。一、质量保证金。济钢公司诉请货款5500元性质上属“质量保证金”，依照对《买卖合同解释》第二十一条的反面解释，买受人依约保留部分价款作为质量保证金，质量保证期间内未出现质量问题的，出卖人可以要求买受人支付该部分价款。本案质保期限为“产品在用户安装调试合格后一年”，就涉案产品在用户安装调试合格的时点问题，一重公司负有证明义务，但其并未举证证明。同时，鉴于济钢公司交货至今已近5年，斟酌涉案产品的性质、涉案产品的特征等，应认定质量保证期间已届满。此外，一重公司亦未证明其在此期间内曾向济钢公司提出质量问题，应视为在质保期间内未出现质量问题。因此，依据上述法律规定，一重公司即应向济钢公司返还上述质量保证金。二、逾期付款损失。（一）质量保证金部分，其至少应在用户安装调试合格一年后即予返还。济钢公司本可主张更多逾期付款损失，但其在本案中仅主张自2016年2月1日起算的逾期付款损失，系行使其处分权，依法应予照准。（二）本案中，诉争承揽合同未约定逾期付款违约金及其计算方法。参照《买卖合同解释》第二十四条第四款的规定，合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算（即基准利率的1.5倍）。依据上述法律规定，一重公司即应依法支付逾期付款违约金。三、诉讼时效问题。（一）一重公司虽提出《请款单》证明其历次付款均对应明确合同编号，但该单据系一重公司内部财务凭证，济钢公司尚无法知晓，因此，其上述举证并无法达成其证明目的。一重公司主张济钢公司应知晓付款与合同编号间的对应关系，且一重公司亦为付款一方，应就此负证明义务，但一重公司除上述证据外并未提供其他证据予以证明，自应负举证不能的不利后果。因此，应推定济钢公司一方不知此对应关系、其有理由相信一重公司历次付款为“滚动付款。”从一重公司自陈的支付报酬的时间及金额，亦不能与合同约定的报酬支付方式完全对应，因此从一重公司的履行行为亦可以认定一重公司的付款方式为滚动付款。在诉讼时效问题上，济钢公司、一重公司间系长期合作关系，济钢公司之前未通过诉讼、仲裁等方式向一重公司主张权利，并非怠于行使权利，而基于双方的信任和谅解，一重公司“滚动付款”过程中，各合同之债已渐具整体性，双方也意在整体解决双方各笔合同债务，故应从整体上计算各合同债务的诉讼时效。反之，如割裂的分别计算各笔合同债务的诉讼时效，不仅与事实合意不符，且将导致频繁起诉，背离诉讼时效所追求的效率价值目标。本案中，一重公司最后一笔付款系在2016年，济钢公司于2017年即提起本案诉讼，未超过2年诉讼时效的规定。（二）一重公司于2016年3月25日向济钢公司发送电邮，详细确认了各笔合同债务。上述行为，亦可造成诉讼时效的中断。四、逾期交货违约金。济钢公司为交货一方，负有证明交货时间的义务，但济钢公司举证不能自应负不利的法律后果：原审法院即按一重公司所认可的时间确定该时点。本案中，诉争合同约定的交货时间为2012年7月，而按一重公司认可所认定的交货时间为2012年11月10日，按约定，济钢公司最晚于2012年7月31日交货，自2012年8月1日至2012年11月0日，济钢公司共逾期超过30天。另按诉争承揽合同的约定，延期交货30日以上承担合同总价的15%的违约责任，累计不超过合同总价的15%。但一重公司未对其实际损失提供证据，原审法院认为，双方约定合同总价15%的违约金约定过高，应予调整，原审法院确定以合同总价的5%为宜，故济钢公司迟延交货应承担合同总价的5%的违约责任，济钢公司应付违约金为55000*5%=2750元。由于双方互付债务，该金额应在一重公司应付济钢公司的质保金中予以抵扣，抵扣后，一重公司应付济钢公司2750元。五、不安抗辩权。一重公司以双方其他承揽合同中产品出现质量问题、济钢公司经营困难等原因，主张行使不安抗辩权。然而，不安抗辩权的成立要件之一是双方合同义务具有对价关系。济钢公司主要诉请一重公司支付报酬，一重公司支付报酬是其主合同义务，与其具有对价关系的是济钢公司提供产品的义务，而就该义务，济钢公司已履行完毕，此外，一重公司亦未于质保期间内提出质量问题。因此，一重公司提出的上述原因均不构成不安抗辩权，其抗辩意见，原审法院依法不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，第一百七十四条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、一重集团天津重工有限公司于本判决生效后十日内向济钢集团重工机械有限公司支付报酬2750元；二、一重集团天津重工有限公司于本判决生效后十日内向济钢集团重工机械有限公司支付自2016年2月1日至本判决主文确定的给付期限届满的逾期付款损失（以2750元为基数，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍计算）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回济钢集团重工机械有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计25元，由济钢集团重工机械有限公司负担12元，一重集团天津重工有限公司负担13元。

二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，济钢公司作为案涉承揽合同的交货一方，应当持有能够证明交货时间的相应证据，负有证明交货时间的相应义务，但济钢公司未提交此项证据应承担举证不能的法律后果，一审法院根据一重公司认可的交货时间推定济钢公司逾期交货并无不当。根据双方合同约定，如承揽方延期交货应承担给付违约金的民事责任。一重公司在济钢公司起诉后，要求将济钢公司应付的逾期交货违约金直接抵扣其欠付的货款，一审判决综合本案实际情况，按照案涉合同约定将逾期交货违约金支付标准确定为合同总价的5%，并在本案中将一重公司应付给济钢公司的剩余货款予以抵扣并无不当，本院予以维持。

综上所述，济钢公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人济钢集团重工机械有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　郭秀红

代理审判员　　景　新

代理审判员　　张　泽

代理审判员　　夏维娜

代理审判员　　兰　岚

二〇一七年十月三十日

书　记　员　　王　帅