南京市给排水工程公司、某某等案外人执行异议之诉民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民事判决书

（2015）盐民终字第00538号

上诉人（原审原告）南京市给排水工程公司。

法定代表人**，该公司总经理。

委托代理人***、***，江苏苏韬律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）***，个体工商户。

委托代理人**，江苏知本律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）***，南京邺嘉市政工程有限公司法定代表人。

上诉人南京市给排水工程公司（以下简称给排水公司）因与被上诉人***、***案外人执行异议之诉一案，不服东台市人民法院（2014）东民初字第0666号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。

一审法院经审理查明：南京邺嘉市政工程有限公司（以下简称邺嘉公司）成立于2005年4月12日，股东为***、***，双方系夫妻关系，***系该公司法定代表人，公司经营项目为道路工程、排水工程、园林工程、消防工程设计、施工。***于2012年7月病故，2013年7月12日邺嘉公司被吊销工商登记。

2008年4月17日，南京浦东房地产开发有限公司（以下简称浦东公司）与给排水公司签订《工程施工合同》，约定浦东公司将南京市威尼斯水城市政道路及排水工程发包给给排水公司施工，总价1340万元。同年8月6日，给排水公司与邺嘉公司签订《工程分包协议书》，约定将该工程以原价1340万元转包给邺嘉公司，给排水公司从业主付款的总价中收取8%作为管理费和税金。合同签订后，邺嘉公司组织人员进行施工。2010年9月，因***涉嫌非法吸收公共存款罪被羁押，工程暂停施工。甲方浦东公司和乙方给排水公司与丙方南京明威市政工程有限公司签订《协议书》，约定对合同总价1340万元范围内部分剩余工程交给丙方施工，剩余工程合同价为130.116万元。

2010年1月25日，浦东公司出具《情况说明》一份，内容为：给排水公司承包位于南京市浦口区威尼斯水城项目的部分市政道路排水工程，项目经理***，承包工程总造价1340万元，现场签证工程费200万元，已结算992.8万元，工程余款为547.6万元。截止2013年10月25日，浦东公司累计支付给排水公司工程款9924817.80元，上述款项中包含浦东公司以11套房屋交给给排水公司抵算工程款，给排水公司直接将11套房屋交给邺嘉公司抵算工程款469.97万元，其余工程款，给排水公司在扣除8%的管理费和税金后余款支付给邺嘉公司。目前，涉案工程已经竣工，但竣工验收尚未通过。

一审法院另查明，2010年1月28日，***（乙方）与***（甲方）签订《借款协议书》一份，约定***向***借款125万元，借款期限半年，用途威尼斯工程建设。***、响水富强混凝土有限公司、响水县陈家港水泥有限公司作为担保人在借款协议书上签字。同日，（甲方债权转让方）***与（乙方债权受让方）***签订《附条件债权转让协议书》，约定由***从浦东公司应付工程中转让125万元给***。此后***将借款分别汇给***和邺嘉公司（其中30万元直接汇给邺嘉公司）。

2010年8月17日，因***未按期还款，***起诉***、***、响水富强混凝土有限公司、响水县陈家港水泥有限公司，一审法院作出（2010）东商初字第0499号民事裁定，裁定保全***价值160万元的财产，并向浦东公司发出协助执行通知书，要求其停止支付160万元的工程款。2010年12月2日，一审法院作出（2010）东商初字第0499号民事判决，判决***归还***借款125万元、支付违约金25万元，***、响水富强混凝土有限公司、响水县陈家港水泥有限公司承担连带责任。2012年11月5日，一审法院向浦东公司发出（2011）东执字第154号协助执行通知书，要求浦东公司协助扣留、提取工程款195.6733万元。给排水公司提出执行异议，一审法院于2014年2月19日作出（2014）东执异字第00014号执行裁定书，裁定驳回给排水公司的异议。2014年5月23日，给排水公司以***、***为共同被告向一审法院提起案外人执行异议诉讼，请求停止对浦东公司应付工程款1956733元的执行。

一审法院再查明，响水富强混凝土有限公司、响水县陈家港水泥有限公司均已歇业，无财产可供执行。

一审法院认为：本案争议焦点：一、***能否要求邺嘉公司承担***对外债务；二、涉案工程款1956733元是否属于给排水公司所有。关于焦点一，***能否要求邺嘉公司承担***对外债务。虽然***向***借款125万元是以个人名义，但所借款项用于威尼斯水城工程施工的事实，有借款协议书、汇款记录以及当事人陈述等证据予以佐证，且***既是邺嘉公司股东、法定代表人，又是威尼斯水城工程的项目负责人，以其特殊身份，导致***与邺嘉公司各自财产无法区分，构成公司、个人的人格混同，加之涉案工程总价1340万元，除有130.116万元工程量交给第三方施工外，其余工程系邺嘉公司完成，故冻结属于***在邺嘉公司的工程款，不违反法律规定。关于焦点二，涉案工程款是否属于给排水公司所有。给排水公司以合同总价1340万元从浦东公司承包威尼斯水城工程，之后又以相同价格将该工程全部转包给邺嘉公司，邺嘉公司向给排水公司交纳8%的管理费及税金，给排水公司与邺嘉公司之间符合挂靠关系的特征。因挂靠关系产生的债权债务关系应当参照双方协议处理，给排水公司从发包方浦东公司取得的工程价款在扣除8%的管理费及税金后，余款应归实际承包人邺嘉公司所有。综上，给排水公司对涉案工程款未取得所有权，故其请求对该工程款停止执行，依法不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十七条、第十九条之规定，判决如下：驳回南京市给排水工程公司的诉讼请求。案件受理费22411元，由南京市给排水工程公司负担。

上诉人给排水公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1.一审法院未能查清上诉人与被上诉人以及案外人浦东公司之间的债权债务关系。上诉人将涉案工程分包给邺嘉公司进行施工，但邺嘉公司施工部分后单方撤场，并没有履行全部合同义务。上诉人已支付的工程款超出邺嘉公司应得的部分。上诉人与浦东公司之间未进行最终结算，涉案工程余款数额并不明确，且所余工程款也不是上诉人拖欠邺嘉公司的工程款，而是属于上诉人所有的工程款。2.***实际借款用途与涉案工程没有关联，***借款是用于组建响水的两家企业。3.一审法院滥用人格混同概念，适用法律错误。人格混同是依照公司法第二十条第三款引申出来的法律概念，约束的是公司股东滥用公司法人独立性而对公司法人独立地位的一种人格否定。一审法院用人格混同概念对被上诉人***做出人格否定，将应由***承担的债务混同由邺嘉公司承担，明显属于法律适用不当。请求撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。

被上诉人***答辩称：1.上诉人给排水公司认为涉案工程款属于上诉人所有，没有事实依据。该工程是被上诉人***及邺嘉公司挂靠在上诉人名下施工的，实际施工人是邺嘉公司和***。上诉人在取得工程款后按照合同约定扣除8%的管理费及税金后，余款应当系***及邺嘉公司所有。2.上诉人主张实际借款用途用于组建***响水的企业没有事实依据。一审中双方当事人提交的借款协议书、汇款凭证及当事人的陈述可以证明该借款是用于涉案威尼斯水城的施工。3.***既是邺嘉公司股东，又是公司的法定代表人，且邺嘉公司是其个人公司，***特殊的身份导致其与邺嘉公司财产无法分清。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人***未作答辩。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，对一审法院查明的事实，本院予以确认。

二审另查明：2013年10月25日，南京浦东房地产开发有限公司出具”关于我公司与南京市给排水工程公司往来账目的情况说明”，主要内容为：南京市给排水公司与我司就苏宁威尼斯水城道路排水工程项目签订了《百润东路、一号路、滨江二路、天华东路2标段市政道路、排水工程施工合同》，合同总价1340元。后因现场特殊原因，经协调一致，合同范围内部分工程由我司另行委托第三方（明威市政工程公司）施工，合同价为130.116万元。上述工程现已完工，竣工验收尚未通过，未进入决算程序。工程的具体签证费用及工程决算总价均未确定。截止2013年10月25日前，我公司累计已支付南京市给排水工程公司992.48万元工程款。

本院认为：案外人提起执行异议之诉，应当对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，上诉人给排水公司作为案外人，对一审法院扣留、提取发包方浦东公司工程款195.6733万元提出异议，需证明其对涉案工程款享有足以排除强制执行的民事权利。一审法院已经查明，案涉南京市威尼斯水城市政道路及排水工程系浦东公司以总价格1340万元发包给上诉人给排水公司，给排水公司又以原价转包给邺嘉公司，给排水公司从浦东公司拨付的工程款中收取8%作为管理费和税金后，其余工程款由给排水公司支付给邺嘉公司。因邺嘉公司出现状况导致其未能按约完成全部工程，后浦东公司和给排水公司与明威市政工程公司签订协议书，将剩余工程交给明威市政工程公司施工，合同价为130.116万元。参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，邺嘉公司是案涉工程的实际施工人，依法对其实际施工的案涉工程的工程款享有权利。根据发包方浦东公司出具的情况说明载明的内容，案涉工程尚未最终结算，故上诉人给排水公司认为其已支付的工程款超出邺嘉公司应得的部分，依据不足，该上诉理由不能成立。至于发包方浦东公司尚未支付的工程款，上诉人给排水公司认为不是上诉人拖欠邺嘉公司的工程款，应属于上诉人所有，没有事实和法律依据，本院不予采信。

因本案系案外人执行异议之诉，上诉人给排水公司作为案外人主张案涉工程款系其所有，请求法院停止对案涉工程款的执行，案外人给排水公司是否对案涉工程款享有足以排除强制执行的民事权益是本案的审理内容。关于上诉人给排水公司提出***实际借款用途与涉案工程没有关联以及一审法院将应由***承担的债务混同由邺嘉公司承担、系适用法律错误的上诉理由，不是本案的审理范围，且该上诉理由无论是否成立，均对上诉人的诉讼请求没有实质影响，故本院不予理涉。

综上，上诉人给排水公司未能举证证明其对案涉工程款享有足以排除强制执行的民事权利，一审判决驳回其请求停止对案涉工程款执行的诉求，符合法律规定，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22411元，由上诉人南京市给排水工程公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

代理审判员朱倩

代理审判员***

二〇一五年四月三十日

书记员*静