中国太平洋财产保险股份有限公司雅安中心支公司、四川畅越水利水电工程有限公司财产保险合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

四川省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）川民申4993号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中国太平洋财产保险股份有限公司雅安中心支公司，住所地：四川省雅安市雨城区雅州大道496号。

负责人：罗亚伟,该支公司总经理。

委托诉讼代理人：白朝城，四川兆正律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：四川畅越水利水电工程有限公司，住所地：四川省成都市青羊区一环路西一段123号15层1505号。

法定代表人：祝ＸＸ，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵大林，男，该公司员工。

再审申请人中国太平洋财产保险股份有限公司雅安中心支公司（以下简称太平洋财保雅安支公司）因与被申请人四川畅越水利水电工程有限公司（以下简称畅越水利水电公司）财产保险合同纠纷一案，不服四川省雅安市中级人民法院（2018）川18民终242号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

太平洋财保雅安支公司申请再审称：（一）原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.原审判决错误认定刘世文是太平洋财保雅安支公司保险代理人，明显缺乏证据证明。在本案保险合同缔约过程中，刘世文实际代理畅越水利水电公司就芦山县禾茂大桥新建工程筛选保险公司，该公司最终确定按刘世文的意见在再审申请人处进行投保，并对刘世文代理该公司的事实予以确认和认可。原审判决在确认再审申请人原审提交的保险中介监管信息系统所载刘世文基本信息、POS凭证以及POS集中收付系统明细表等证据真实性的前提下，对证据已经证明的刘世文是畅越水利水电公司代理人的事实不予认定，反而认定刘世文是再审申请人的保险代理人，明显缺乏证据证明。2.原审判决认定畅越水利水电公司在事故中损失空心板16片，明显缺乏证据证明。根据被申请人公司项目负责人赵大林签字确认的《现场查勘记录》及现场查勘照片，空心板总共只有11片，包括冲走的8片和位于4#桥台处悬空的3片。3.原审判决认定畅越水利水电公司的事故损失数额并判决再审申请人赔付其824057.92元缺乏证据证明。经再审申请人对两次事故分别进行查勘，两次事故核损情况为：“7.5暴雨”总损失金额为209200元，“7.23暴雨”总损失金额为317882.3元，根据保险合同约定的免赔额，属再审申请人保险责任范围内的保险赔付仅17882.3元。（二）原审判决适用法律确有错误。1.原审判决将投保单和保险单中“每次事故绝对免赔额为RMB300000.00元或损失金额的30.0%，两者以高者为准”的条款认定为免除保险人责任的条款，属典型适用法律错误。该条款系经当事人反复协商后确定的特约条款，不是申请人自行拟定的格式条款，是双方当事人在正式缔约前至少经过了“双方协商→畅越水利水电公司确定→上报四川分公司→回复后双方再协商→双方确定载入保险合同→开始办理投保手续”过程后确定的特约条款。该条款不属保险法规定的免除保险人责任的条款，虽然该条款中包含有“免赔”的文字内容，但其免除的对象不属保险责任，该条款是以确定保险责任范围和保费数额为目的。保险合同成立后，畅越水利水电公司已通过其行为对该条款予以认可，从未对该约定内容提出过任何的异议。该条款合法有效，对保险合同双方具有约束力。原审判决仅以该条款中包含“免赔”的文字字面内容，而据此直接认定该条款为免除保险人责任的条款，明显是在背离合同目的和诚实信用原则的前提下，对该条款真实意思的错误定性，属典型的法律适用错误。2.原判决将有关损失纳入保险赔付范围并判决再审申请人赔付，属典型的确定责任违背当事人约定：（1）芦山县禾茂大桥3#、4#桥台损失。根据西南交通大学建设工程质量事故鉴定中心《鉴定报告》可以确定，该两处桥墩的施工工艺经鉴定已确定不符合相关规范要求，损失系因畅越水利水电公司施工工艺缺陷引起。另据核工业西南勘察设计研究院有限公司出具的《设计变更通知单》，说明案涉大桥新建工程的原设计是在既定的投资控制额度内进行的拼凑和组装，并未严格按照相关桥梁设计规范和标准实施。根据《道路建筑工程一切险条款》第七条“下列原因造成的损失、费用，保险人不负责赔偿：（一）设计错误引起的损失和费用。（三）因原材料缺陷或工艺不善引起的保险财产本身的损失”的约定，3#、4#桥墩不属保险赔偿范围；（2）水泥损失。畅越水利水电公司投保的《工程量清单》无水泥项目的单独记载，不属案涉保险的保险标的。3.原审判决采信以下证据明显违背法律适用规则：（1）《关于芦山县禾茂大桥新建工程特大暴雨损失的说明》及损失清单由畅越水利水电公司项目部制作，一是加盖有畅越水利水电公司、芦山县公路养护段、四川华路通工程监理有限公司芦山县禾茂大桥工程监理组的三枚公章，但无单位负责人及制作人员的签名或盖章，明显在形式上不合法；二是内容缺乏客观性，对空心板损失数量记载明显不一致，损失说明记载为16片，而其所附清单一览表记载为17片，自身存在矛盾，且与双方共同查勘确定形成的《现场查勘记录》记载的11片明显不符。损失说明中记载的4#桥台有8片空心板，与赵大林签字确认的3片不符，也与现场查勘照片不符；（2）原审判决采信“畅越水利水电公司负责人赵大林与刘世文电话通话记录”的录音资料，因来源不清，无刘世文的确认，也无其他客观证据对录音内容予以印证，明显缺乏客观性；（3）原判决采信唐宏青、姜洪安等证人的证言，因证人未出庭，其证人身份是否适格及内容是否客观均无法判断，违反证据采信规则，应依法不予采信。请求：1.依法裁定再审本案；2.撤销一、二审判决，并改判为由太平洋财保雅安支公司支付畅越水利水电公司保险理赔款17882.3元；3.本案诉讼费由畅越水利水电公司承担。

畅越水利水电公司提交意见称：（一）再审申请人提出一、二审判决认定刘世文是太平洋财保雅安支公司保险代理人身份错误的异议观点不能成立。一、二审判决认定太平洋财保雅安支公司的保险代理人接手案涉业务，而不是认定刘世文是太平洋财保雅安支公司法律意义上的保险代理人，即并未认定刘世文是太平洋财保雅安支公司的内部员工或其书面授权的业务代表。刘世文虽然是中国平安人寿保险股份有限公司雅安中心支公司的业务代表，但在现实中一个公司的业务代表，同时兼任其他公司的业务中间人的情况并不少见。本案中，刘世文只是未将本案保险纳入其任职公司作业务办理。刘世文不是畅越水利水电公司的员工或委托代理人。太平洋财保雅安支公司自认的其本宗涉案保险业务的经办人杨彬，畅越水利水电公司至今无人认识，无人与其见过面，根本谈不上交涉案涉保险业务。虽然刘世文向太平洋财保雅安支公司刷卡交保费，但该性质恰恰是保险业务员或保险居间人为保险公司代收保费后向保险公司转交的行为，而不是代理畅越水利水电公司向太平洋财保雅安支公司投保的受委托交费行为。（二）再审申请人提出一、二审判决认定畅越水利水电公司的损失数额和保险赔付范围错误的异议观点不能成立。1.针对再审申请人提出一、二审判决认定畅越水利水电公司在事故中损失空心板16片有误的观点，因空心板有8片已被洪水冲走，另有8片被洪水裹挟巨石冲击遭受严重损伤，对遭受严重损伤的空心板(即梁板)，己被监理和业主确认报废，故一、二审判决对这一事实的认定客观准确。2.关于再审申请人提出原一、二审判决将芦山县禾茂大桥3#、4#桥墩纳入保险赔付范围错误的观点。首先，畅越水利水电公司已在一审庭审中提交了充分证据，证实在发生两次特大洪水之前建造的所有案涉桥梁主附设施，均是已经业主和监理检验合格的分步分期工程。其次，西南交通大学建设工程质量事故鉴定中心《鉴定报告》是在发生两次特大洪水之后，对遭受损坏的残存物所作的鉴定。必须注意的是，所有遭受损坏的残存物都是经受了几十年不遇的两次特大洪水挟裹巨石碰击冲刷后的幸存物，《鉴定报告》是用常规的功能标准对这些重伤后的幸存物给与体检得出的结论，不能客观反映这些幸存的建筑残体在遭受特大洪水之前的质量情况和功能标准。再次，《鉴定报告》确认了遭受两次特大洪水重伤之后的3#、4#桥墩，均已不能正常使用，由业主、监理和设计单位通知拆除报废，现己重新构建。由此说明，在洪水发生之前经业主和监理检验合格的3#、4#桥墩，在洪水发生遭受重伤之后，经社会居中的鉴定机构和业主、监理、设计单位均认定为不合格之后，已被报废拆除。显然，该事故原因及损害后果，均符合诉讼双方所签订保险合同约定的赔付对象、赔付范围和赔付金额。再审申请人提出的该条异议观点，与本案事实和本案合同约定有内容不符，不能成立。（三）针对再审申请人所提水泥损失不属于保险赔偿范围的异议观点，畅越水利水电公司认为不能成立。首先，再审申请人依据《工程量清单》确认水泥不在清单之上，因此不属于保险标的物范围的认识错误。根据双方所签订的《道路建筑工程一切险条款》第二条约定，除《工程量清单》之上的保险标的物明细外，现场建筑材料意外损毁也属于保险人的保险责任范围。由此说明，现场作为建筑材料的水泥，在遭受两次特大洪水之后，发生的冲刷和浸蚀性毁损损失，应当全额由保险人赔付。其次，再审申请人认为畅越水利水电公司未予保管妥当，致水泥毁损的观点，与现场畅越水利水电公司已经将水泥用防水雨布全面覆盖，置放于施工现场地势高处的案情完全不符。（四）关于再审申请人提出投保单“免赔设定”和保险单“每次事故免赔额”系合法有效的绝对免赔约定条款，不属于保险法规定的“免除保险人责任的条款”的异议观点，与法律规定相违悖。一是根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释(二)》第九条规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”的规定，说明再审申请人所谓“绝对免赔约定条款”不属于保险法规定的“免除保险人责任的条款”的观点与法律规定不符而不能成立。二是根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，再审申请人一方，始终未予举证证明其对于案涉合同中的免责条款已对畅越水利水电公司一方尽到了特别关注的提示义务和明确说明的义务。说明该免责条款并非如再审申请人所述针对畅越水利水电公司合法有效，相反恰恰证实其对畅越水利水电公司而言是属于违法无效的。三是一二审法院当庭查明案件事实足以证实，案涉保险合同的免责条款对畅越水利水电公司不产生效力。双方签订的《建筑工程一切险保险单》没有“免除保险人责任的条款”(即每次事故先予扣除300000元的绝对免赔额或损失金额的30.0％的免责条款)的约定内容，在再审申请人提供的建筑工程一切险保险单明细表第6条这一格式条款中才有此内容。此条款内容是再审申请人事先打印的，并非与畅越水利水电公司协商后约定的问题。投保单只有一份，由再审申请人一方持有，没有足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示，也未有对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等以书面形式或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，即再审申请人未提供任何证据证实其履行了相关明确说明义务。（五）针对再审申请人提出一、二审判决采信相关证据与适用法律错误的问题。一是《关于芦山县禾茂大桥新建工程特大暴雨损失的说明》及损失清单专业客观真实，能够与同案其他证据材料相互印证，且与再审申请人现场查勘的损失情况基本一致，其形式、内容和关联性，即真实性、合法性和关联性符合法律和案情实际，一、二审法院予以采信正确。二是针对再审申请人提出一、二审法院采信刘世文的电话录音和姜洪安、唐宏青的证言，未予查清其证明内容真实性的问题，因二者可以相互印证，又有畅越水利水电公司项目负责人赵大林的陈述内容与证人证言和电话录音内容相印证，再结合保单上畅越水利水电公司并未对免责条款页码加盖公章予以确认及保险行业从业人员的惯常作法和业务习惯，足以认定刘世文的电话录音和两位证人的证言内容客观真实。一、二审法院依法采信该证据锁链中的其中之一环，完全正确。此外，再审申请人的其他再审申请主张与案情实际不符，请求依法驳回再审申请人的再审申请。

本院经审查认为，本案双方争议的焦点为：1.属于保险标的范围内财产损失的认定；2.太平洋财保雅安支公司是否对免赔条款尽到提示说明义务。

（一）属于保险标的范围内的有关物质损失的认定。1.关于刘世文的保险代理人身份。根据“保险中介监管信息系统”的信息记载，刘世文业务范围为“人身保险财产保险”，所属公司为中国平安人寿保险股份有限公司雅安中心支公司。据此，可以认定刘世文的执业性质为保险中介性质，结合一审查明“刘世文以太平洋财保雅安支公司的保险代理人身份接手了案涉保险业务，将空白投保单交由畅越水利水电公司盖章，然后由太平洋财保雅安支公司填写的投保人信息、承保信息”的事实，由于刘世文在案涉业务中确属保险中介身份，再审申请人主张刘世文系被申请人保险代理人的理由不能成立。2.关于畅越水利水电公司在事故中损失空心板的数量为16片还是11片的问题。畅越水利水电公司提交的《损失说明》载明“2016年7月5日特大暴雨导致4#桥台周围悬空严重（上下游约40米）；2016年7月23日暴雨冲走8片预应力空心板，靠4#桥台有8片空心板悬空，导致该段预应力空心板严重变形。2016年8月8日业主、监理现场察看，4#桥台的8片空心板严重变形，不能使用”。该损失说明系经该工程的业主、监理、施工三方确认形成，由于业主、监理系案外人，又与案涉工程有密切关联，对相关情况最为了解，其现场确认的事实具有较强的客观性和公正性，其证明力大于再审申请人据以主张的《现场查勘记录》及现场查勘照片，因此一、二审法院对损失说明所确认的第二次保险事故中空心板砼和空心板钢筋共损失16片的事实予以认可并无不当。3.关于芦山县禾茂大桥3#、4#桥台损失的认定。再审申请人主张根据西南交通大学建设工程质量事故鉴定中心《鉴定报告》关于该两处桥墩的施工工艺经鉴定已确定不符合相关规范要求的鉴定意见，认定损失系畅越水利水电公司施工工艺缺陷引起，并认为据核工业西南勘察设计研究院有限公司出具的《设计变更通知单》，说明案涉大桥新建工程原设计是在既定的投资控制额度内进行的拼凑和组装，并未严格按照相关桥梁设计规范和标准实施。经审查，西南交通大学建设工程质量事故鉴定中心出具的鉴定报告的鉴定项目为：“1.芦山禾茂大桥3#桥墩、4#桥台是否受损以及能否继续使用；2.芦山禾茂大桥桥柱的建筑材料是否与施工设计要求一致。”经鉴定，芦山禾茂大桥3#桥墩、4#桥台均存在受损现象，现状下不能继续使用，需进行相关处置。该鉴定意见也指出相关桥墩、桥台存在混凝土抗压强度不满足设计要求等问题。但是，该报告不能说明所述问题与桥墩受损之间存在直接的因果关系及作用比例，再审申请人据此主张3#桥墩、4#桥台不属保险赔偿范围的理由不能成立。4.水泥损失。再审申请人主张畅越水利水电公司投保的《工程量清单》无水泥项目的单独记载，不属案涉保险的保险标的。双方所签订的《道路建筑工程一切险条款》第三、四条中有关保险标的排除内容，并不包含现场建筑材料，因此，对本案所涉水泥作为建筑材料的意外损毁应当属于保险人的保险责任范围。此外，在有关定案证据较为充分的基础上，一、二审判决对有关证人证言和视听资料的认定也不存在明显违反有关证据规则的程序违法问题。

（二）太平洋财保雅安支公司是否对免赔条款尽到提示说明义务。再审申请人认为投保单和保险单中“每次事故绝对免赔额为RMB300000.00元或损失金额的30.0%，两者以高者为准”的条款系经当事人反复协商后经过了“双方协商→畅越水利水电公司确定→上报四川分公司→回复后双方再协商→双方确定载入保险合同→开始办理投保手续”过程后确定的特约条款，据此主张该条款不属保险法规定的免除保险人责任的条款。经审查，上述签约过程中前期协商由保险中介进行，再审申请人上报省级公司审批也属内部管理行为，不能推导出被申请人经协商完全知晓该内容的结论。同时，该条款中包含有“免赔”的文字内容，虽然没有明确标明为免除保险人责任，但是根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释(二)》第九条“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’”的规定,一、二审将其认定为免除保险人责任的条款并无不当，再审申请人认为该条款不属于保险法规定的免除保险人责任的条款及应予免除保险人责任的理由不能成立。

综上，太平洋财保雅安支公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回中国太平洋财产保险股份有限公司雅安中心支公司的再审申请。

审判长　　李照彬

审判员　　戴洪斌

审判员　　王小娟

二〇一九年一月十日

书记员　　王沁瑶