四川畅越建设集团有限责任公司、四川省顺安消防安装工程有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

四川省广安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川16民终2172号

上诉人（原审被告）：四川畅越建设集团有限责任公司，住所地四川省成都市。

法定代表人：祝江**，该公司总经理。

委托诉讼代理人：林昆，男，1988年11月29日出生，汉族，住四川省泸县，该公司工程部经理。

委托诉讼代理人：诸丽红，四川亚美律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：四川省顺安消防安装工程有限公司，住所地四川省岳池县。

法定代表人：杨仁柏，该公司经理。

上诉人四川畅越建设集团有限责任公司（以下简称畅越公司）因与被上诉人四川省顺安消防安装工程有限公司（以下简称顺安公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省广安市前锋区人民法院（2021）川1603民初1119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

畅越公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判畅越公司不向顺安公司承担支付工程款的责任。2.本案一、二审案件受理费由顺安公司承担。事实和理由：首先，顺安公司未按合同约定完成合同范围内的全部工程量，一审法院仅凭顺安公司陈述认定完工和撤场的事实，并无证据支撑。其次，即使案涉消防工程已全部完工，但顺安公司并未对畅越公司进行移交，在工程移交前产生的损毁、灭失风险应由顺安公司承担。即便顺安公司仅未完成工程验收工作，按照《前锋区残疾人托养中心业务用房建设项目消防工程分包协议书》第11.7条约定，畅越公司未完成合同范围内包验收的工作，应当按照其公司退场前所完成的工程量的50%计算工程款。再次，公证书客观公正，能够真实反映顺安公司未完工程量，一审法院对此未予确认，无事实和法律依据。最后，畅越公司与李东签订的合同虽为无效合同，但根据建工司法解释一的规定，可参照该合同约定进行工程款结算，不能因合同的无效，否认李东施工的事实。

顺安公司辩称，一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。

顺安公司向一审法院起诉请求：1.判令畅越公司向顺安公司支付工程款余款100000元和违约金16000元；2.本案诉讼费由畅越公司承担。

一审法院认定事实：2017年8月25日，畅越公司（甲方）与顺安公司（乙方）签订《前锋区残疾人托养中心业务用房建设项目消防工程分包协议书》。主要约定：……3.1承包方式：包工包料，包所有部门验收合格。按本工程的消防图纸、工程清单的工作范围一次性包干价，不作任何调整。……3.3工程范围：按照有效的设计施工图纸、工程清单施工。根据甲方提供的包括广安市前锋区残疾人托养中心业务用房消防工程项目的施工图、图纸说明要求的消防工程，具体的工程承包范围内容如下（有漏项的以图纸为准）：……上述消防设计图纸，由乙方负责报送消防局审核批准后，才能进行消防工程施工；如需在上述图纸基础上增加工程内容才能通过消防局审核和验收的，增加工程费用由甲方承担，但由于间隔或功能改变的增加工程除外。……第四条工程造价（大包干价）：承包方式采用总价包干方式，包工包料，包所有部门验收合格。按本工程的消防图纸和工程清单的工作范围一次性包干价，不作任何调整。即本工程乙方必须包报建及费用、包工、包料、包深化设计、包工期、包质量、包安全文明施工、包配合费、包调试、包验收通过、包施安装发生的水电费、包利润及税金等方式进行，工程未经甲方同意不得分包。4.1本工程大包干承包总价320000元。……4.3.1本工程款项材料费和人工费分开结算，材料款开具国家规定标准17%的增值税专用发票，人工3万元，必须提供劳务增值税专用发票，税率为3%。……7.1工程进度款支付时间，根据甲方与业主签订的主合同拨款时间为准。7.2另5%作工程质保金，保修期满一年后，45天内无息付质保金的50%，保修期满二年后45天内无息付剩余质保金的50%。……9.5工程竣工后，乙方应按规定整理提供完整的技术档案资料，并发出竣工通知，经双方协商确认验收时间。……第十二条双方违约责任，甲乙双方应当遵守协议，任何一方违反协议条款，违约方应支付合同总价5%的违约金。……该协议书还对其他事项进行了约定。

签订协议后，顺安公司进场施工，并于2019年4月左右撤场，但未对所完成的工程量办理正式移交手续。2019年7月2日，广安市前锋区残疾人托养中心建设工程竣工验收合格。畅越公司支付工程进度款220000元。

2020年3月20日，畅越公司发函要求顺安公司完成未完工程量并通过消防竣工验收，提供增值税专用发票。同年3月22日，顺安公司回函称，工程已按图纸完成施工，请畅越公司准备合格防火构建物资料，便于对后续程序及时走流程，并要求支付100000元工程余款。

2020年3月30日，畅越公司发出律师函，要求解除案涉消防分包协议，要求顺安公司就已完工程量办理结算，并交付22万元增值税专用发票。同年4月8日，顺安公司回函称，工程已完成施工，且已竣工验收，合同不存在解除，要求支付10万元工程余款及违约金16000元。

2020年4月29日，畅越公司向顺安公司发出解除合同通知书，同年5月6日，顺安公司回函称，不同意解除合同，要求收到回函后5日内结清工程余款，并同意为320000元工程款开具发票。

2020年5月8日，四川省广安市前锋公证处根据畅越公司申请，对案涉消防工程进行证据保全。

2020年5月19日，畅越公司向顺安公司发函称，经检测，发现多处已完工项目内容存在质量问题（附照片），要求收函后2日内对质量问题进行整改，整改费用由顺安公司承担。同年5月25日，顺安公司回函称，对质量问题不予认可，应由顺安公司修复的地方，同意修复，但要求结清工程余款；如果邀请第三方修复，必须先向顺安公司报价，顺安公司同意后才能施工修复。

2020年6月，畅越公司以解除合同和开具发票为请求，提起诉讼，经一审法院审理后作出（2020）川1603民初612号民事判决，认为案涉合同未达到约定和法定解除条件，不支持畅越公司解除合同的诉讼请求，判决顺安公司向畅越公司交付22万元合法有效的增值税专用发票。畅越公司不服一审判决，提起上诉，二审判决驳回上诉，维持原判。

关于双方有争议的事实：1.畅越公司于2020年4月14日申请公证机关进行证据保全，四川省广安市前锋公证处出具（2020）川广市前证字第316号公证书，对案涉消防工程应有项目和缺失项目等若干项进行了现场公证。公证书主要载明：缺失项目达50余项，不符合设计规范9项。2.畅越公司（甲方）与李东（乙方）签订一份《广安市前锋区残疾人托养中心建设工程消防施工协议书》，对案涉消防工程未完工程建设完善、验收等进行约定，包干价126386元。该协议尾部甲方加盖公司印章，乙方李东签名捺印，但无合同签订时间。3.关于畅越公司向李东付款的事实，畅越公司于2020年6月4日和11月4日两次委托案外人陈祥向李东付款，分别为100000元和31386元，陈祥的银行交易明细显示在上述时间分别向李东汇出相应款项，但总金额与合同约定价款不一致。

一审法院对以上争议问题分析认为：1.公证书出具的时间与顺安公司撤场时间相隔较长，现场保全是否与顺安公司撤场时一致，无法证明。从公证书内容来看，缺失项目达到50多项，并有9项不符合设计规范。关于工程项目是否缺失及缺失原因，涉及工程量的鉴定专业知识；工程是否符合设计规范，涉及工程质量鉴定专业知识，公证机关对上述事实作出认定，缺乏法律依据，对此一审法院不予确认。2.畅越公司与李东签订的合同，内容上存在瑕疵（缺少签订时间），形式上不合法（李东无承接案涉工程的资质条件），一审法院对该合同未予采信。3.畅越公司委托他人付款虽无法律禁止，但付款金额与相应的合同价款（包干价）明显不符，故不能证明所付款项为李东应收的合同款项，对一审法院对此亦不予认定。

一审法院认为，本案纠纷由《中华人民共和国民法典》实施以前的法律事实引发，应当适用当时的法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中顺安公司与畅越公司就案涉消防工程签订分包合同，系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，双方应当按照该合同约定履行。在履行合同中，畅越公司曾就解除合同提起诉讼，未获支持。在未解除合同的情况下，畅越公司应当要求顺安公司继续履行合同。而畅越公司在双方诉讼时就将工程交由第三方实施，未征得顺安公司同意，也未对顺安公司已完工程量进行评估鉴定，导致其要求扣除工程余款的抗辩主张，缺乏证据予以支持，该不利后果应由其自行承担。故对畅越公司不支付工程余款的抗辩意见，一审法院不予采纳。

在合同履行期内，顺安公司收到畅越公司要求维修、验收的函件后，无证据证明其到现场进行了处理，不符合合同关于质保和验收的约定，虽然不属于根本违约，但也属于违约行为。畅越公司在没有解除合同的情况下，单方面找第三方实施工程后期的维修、验收和质保，不符合合同约定，也属于违约。本案顺安公司与畅越公司均存在违约行为，双方应互负违约责任，故一审法院对顺安公司主张违约金的请求，不予支持。

关于应付工程余款金额的问题。顺安公司未对案涉工程履行保修义务，相应质保金16000元（总价的5%）应当予以扣除。同时，顺安公司未履行“包验收”的合同义务，应当扣除验收费用。关于验收费用，双方无明确约定，也无法律法规规定，从双方在合同中对税费的约定来看，约定案涉工程人工费为3万元，而验收费用应属人工成本范畴，故综合考虑工程总造价、验收时人工成本等因素，一审法院酌定案涉消防工程验收费用4000元，在工程余款中予以扣除。畅越公司还应支付工程余款80000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条,《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、畅越公司于判决生效之日起十日内向顺安公司支付工程款80000元；二、驳回顺安公司的其他诉讼请求。一审受理费1310元，由顺安公司负担407元，由畅越公司负担903元。

二审中，畅越公司向本院提交了如下新证据：第一组证据：审计报告。第二组证据：3月10日审计人员现场勘查清单。该两组证据拟证明：1.案涉工程开始结算审计时间为2020年3月2日；2.经审计人员现场勘查发现，合同清单内的消防工程未做，要求立即整改；3.现场勘查清单中能够明显地反映出顺安公司承接的消防工程在2020年3月2日未完成的具体项目有哪些，审计人员作为专业的工程审计人员，其对现场勘查对比所发现未完成缺项的项目应当是对现场的实际情况较为公正、客观、真实的反映。足以说明顺安公司未完成案涉工程的全部施工内容，不应享有全部工程价款。

第三组证据：与李东的结算资料。拟证明：畅越公司就顺安公司未完成的工作已经实际向第三方施工人支付了131386元工程款，足以证明顺安公司未完成案涉消防工程的全部内容。

第四组证据：投标清单、消防竣工图一套（打印件，无印章），拟证明：顺安公司未完成案涉工程的全部施工内容，不应享有全部工程价款。

顺安公司质证认为，对第一组证据：审计报告真实性予以认可，但是不认可其关联性，顺安公司是按图施工，案涉工程已于2019年7月2日竣工验收，且该审计报告顺安公司没有参与。对第二组证据：现场勘查清单系畅越公司单方制作，顺安公司不予认可，该清单中仅第1项、120-122项、126项-129项、189-192项、207项、211项、212-213项属于顺安公司施工范畴。对第三组证据：真实性无异议，但与顺安公司无关。对第四组证据：图纸是复印件，没有各方盖章，不予认可。认可清单的关联性，但不认可其内容。

本院认证认为，双方当事人对第一组证据、第三组证据真实性无异议，本院予以采信。对第四组证据中的清单真实性予以采信。对第四组证据中的消防竣工图一套（打印件，无印章），该证据的形式不符合证据要求，顺安公司对其真实性不予认可，且无其他证据予以佐证，故本院不予采信。对第二组证据中顺安公司无异议部分，本院予以采纳。但对证据的证明目的，本院综合全案予以评判。

顺安公司向本院提交24份施工图纸（打印件）。

畅越公司质证认为该证据仅为打印件，不予认可。

本院认证认为，该证据的形式不符合证据要求，畅越公司对其不认可，且顺安公司未提交其他证据予以佐证，故本院不予采信。

二审查明，广安市前锋区审计局成立审计组于2020年9月29日对案涉前锋区残疾人托养中心建设工程结算出具审计报告（前审报〔2020〕37号），载明：（七）竣工造价审计及审计中整改情况。2020年3月2日，区审计局成立审计组对该工程进行结算。......3月10日进行了现场勘查，现场勘查发现两个问题：一是合同清单内的消防设施均未做；......四、审计建议（三）......审计组于3月10日第一次勘查现场时发现消防设施均未做，但项目竣工验收报告却显示为合格。顺安公司认可畅越公司提交的《安装工程现场勘查内容》中部分项目属顺安公司消防工程工程范围。

另查明：2020年11月3日，广安市前锋区住房和城乡建设局出具《特殊建设工程消防验收意见书》（前住建特消验〔2020〕001号），载明：......你单位于2020年10月30日申请前锋区残疾人托养中心建设工程消防验收......结论如下：合格。......。该意见书有广安市前锋区住房和城乡建设局盖章。建设单位签收处为案外人李东签字。

本院查明的其他事实与一审一致。

本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案二审的主要争议焦点为：案涉消防工程是否已经完工并竣工验收合格。如已完工并经竣工验收合格，畅越公司是否应当向顺安公司支付工程款余款。

二审中，畅越公司主张顺安公司未按合同约定完成全部工程量并办理消防验收，其有权不支付工程余款，亦不应承担违约责任。首先，根据广安市前锋区审计局于2020年9月29日出具的《审计报告》所载明的内容，可看出在审计组2020年3月10日第一次现场查勘时，案涉消防工程是不满足竣工条件的。其次，顺安公司辩称案涉消防工程已于2019年4月交付，但未提交相关证据予以证明，故顺安公司的该辩称意见不成立。同时，顺安公司还辩称案涉消防工程的状态是因畅越公司保护不善，本院认为，因顺安公司未提交案涉消防工程交付证据，因此施工期间的保护责任主要应在顺安公司，而非畅越公司。最后，根据畅越公司与顺安公司签订的《前锋区残疾人托养中心业务用房建设项目消防工程分包协议书》第3.1条明确约定“承包方式为包工包料，包所有部门验收合格。”以及顺安公司陈述其公司未参与案涉消防工程的验收，再结合顺安公司在二审中确认勘查清单未做的火灾显示盘、输入/输出模块、输入模块等项目属于顺安公司施工范畴。本院认为，顺安公司并未完全履行合同义务。作为施工方，顺安公司应与畅越公司进行结算后主张权利。

综上所述，上诉人畅越公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销四川省广安市前锋区人民法院（2021）川1603民初1119号民事判决；

二、驳回四川省顺安消防安装工程有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费1310元，由四川省顺安消防安装工程有限公司负担；二审案件受理费2620元，由四川省顺安消防安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　蒋　濒

审 判 员　　阳晓川

审 判 员　　黄正明

二〇二一年十二月三十日

法官助理　　陈　雪

书 记 员　　谭智丹