某某、宜城市鑫多又佳商贸有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

湖北省襄阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂06民终2874号

上诉人(原审原告)：***，男，1976年10月4日出生，汉族，住宜城市。

委托诉讼代理人：赵阳，湖北百龙律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：宜城市鑫多又佳商贸有限公司。住所地：宜城市新建街。

法定代表人：唐孝取，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘成，湖北传学律师事务所律师。

原审第三人：中土三工建设有限公司（原湖北三工建筑装饰有限公司）。住所地：襄阳市襄州区春园东路大圆电器家属区。

法定代表人：王国良。

上诉人***因与被上诉人宜城市鑫多又佳商贸有限公司（以下简称鑫多又佳商贸公司）及原审第三人中土三工建设有限公司（以下简称三工建设公司）装饰装修合同纠纷一案，不服宜城市人民法院（2019）鄂0684民初3169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，改判鑫多又佳商贸公司给付***工程款1688764.22元，利息按合同约定的月息2%支付至付清之日止；上诉费由被上诉人承担。事实和理由：其是实际施工人，有诉权。签证单和工程联络单有李三军、方立娟签字，鑫多又佳商贸公司擅自使用上诉人做的工程，且在使用后，又毁坏部分工程，案涉工程不具备鉴定条件的破坏责任在鑫多又佳商贸公司。《建设工程造价咨询报告书》是鑫多又佳商贸公司让上诉人申请做的，应予以认可。

被上诉人鑫多又佳商贸公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、判令被告鑫多又佳商贸公司给付原告***工程款1683341.54元，并从2015年10月10日起按合同约定的月息2%支付利息，直至付清之日止；2、诉讼费用由被告支付。

一审法院认定事实：2015年7月2日，鑫多又佳商贸公司与三工建设公司签订《装饰装修工程施工合同》，合同约定：鑫多又佳商贸公司将位于宜城市襄大商业广场鑫多又佳超市的装饰装修工程发包给三工建设公司，工程期限为60天，即2015年7月1日至2015年9月1日，合同价款为120万元；工程项目及变更约定，施工项目以图纸为准，具体结算以《工程报价明细表》的单价为准。工程项目或施工方式变更，双方协商一致，签署工程变更单，同时调整相关工程费用。甲方（鑫多又佳商贸公司）如需变更或增减施工内容，在该项目实施前，须在变更单上签字。增加图纸中不包括的项目时，甲乙双方协商价格并签字留存。所有增减款项将于下一期工程款一并结算。合同签订后，三工建设公司将工程转包给***，双方签订《项目经理承包经营合同》，合同约定，甲方（三工建设公司）按乙方（***）要求，及时向乙方提供承揽宜城市鑫多又佳超市工程所需参与该项目投标相关的一切有效证明资料，由甲方委托乙方为代理人与建设方签订《建设工程施工合同》，并由乙方自主履行与建设单位签订的施工合同及相关约定的全部内容。乙方工作责任约定，乙方按工程总造价的1.5%向甲方缴纳工程管理费。在收到第一次工程款时扣除合同全额的管理费，审计结算报告拿到以后扣除剩余金额的管理费。乙方负责大包干施工，组织具有从业资格、持证上岗并有类似经验的管理人员和施工人员，严格按照国家规范标准施工，享有独立的人事权和经营自主权，独立核算，自负盈亏，自行解决在施工过程中的质量、安全、材料款、人员等各类正常运营费用问题，并承担相应费用和经营过程中的一切损失及法律责任。独立承担所承包项目的债权债务，如给甲方造成的所有损失将由乙方全部承担且向甲方支付同数额的名誉损失和工作费用。还约定，施工阶段乙方了解甲方跟建设方签订的《施工合同》所有内容，且全部履行合同的所有约定、承担约定的相应责任。乙方享有本项目的独立经营自主权，甲方不得干预乙方的承包经营活动。乙方经营所产生的各项收益均归乙方所有，甲方不得以任何借口和形式占有乙方的任何承包经营收益，乙方的经营风险和亏损由乙方自行承担，与甲方无关。《项目经理承包经营合同》签订后，***组织人员对鑫多又佳超市进行了装饰装修，期间有数次增加工程量，均由鑫多又佳商贸公司在签证单和工程联络单签字留存。工程结束后，鑫多又佳商贸公司支付了合同约定价款及增加工程量价款共计146万元。涉案《装饰装修工程施工合同》及《项目经理承包经营合同》履行完毕后，***称在合同之外尚有增加工程项目款1683341.54元未结算，鑫多又佳商贸公司以未得到签字确认拒绝支付，导致纠纷发生。***以三工建设公司的名义委托鉴定，但鉴定材料未经鑫多又佳商贸公司签字确认。本案重审期间，一审法院根据当事人申请，依法委托鉴定机构重新鉴定，湖北东方宏宇工程咨询有限责任公司、湖北大信正则工程项目管理有限公司及湖北科律建设工程项目管理有限公司均以不具备鉴定条件无法鉴定为由退回鉴定材料。经调解，双方未能达成一致意见。***遂要求委托外地鉴定机构再次鉴定。

一审法院认为，《最高人民法院》第二十六条第二款规定，实际施工人起诉索要工程款，首先应向其合同相对方主张权利，这是实际施工人主张权利的主渠道。实际施工人原则上不应向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼。本案中，***向发包人鑫多又佳商贸公司主张权利突破了合同相对性原则。但***提供的《装饰装修工程施工合同》、《项目经理承包经营合同》，能够证明其承接了三工建设公司与鑫多又佳商贸公司约定的装饰装修工程，由***组织人员并负责施工，独立核算，自负盈亏，承担相应费用和经营过程中的一切损失及法律责任。可以确认***为本案装饰装修工程的实际施工人，***可以向鑫多又佳商贸公司行使诉权，一审法院依法追加了变更后的三工建设公司参加诉讼。根据《中华人民共和国合同法》规定，当事人行使权利、履行义务应当遵守诚实信用原则。涉案《装饰装修工程施工合同》明确约定，工程项目以图纸为准，工程价款为120万元。甲方如需变更或增减施工内容，在该项目实施前须在变更单上签字，增加图纸中不包括的项目时，甲乙双方协商价格并签字留存。实际施工过程中，鑫多又佳商贸公司在签证单和工程联络单签字留存，结算并给付146万元工程价款，证明鑫多又佳商贸公司履行了合同义务。***在鑫多又佳商贸公司结算146万元工程款后主张该公司尚欠1688764.22元工程款，但其提交的部分签证单和工程联络单未经鑫多又佳商贸公司签字，不能证明是该公司实际增加的工程量。其提交的《建设工程造价咨询报告书》，系单方委托，且鉴定的工程量未取得鑫多又佳商贸公司的签字确认，不能作为定案依据。由于本案所涉工程量已不具备鉴定条件被鉴定机构退回鉴定，故***应承担举证不能的法律后果。***要求继续鉴定已不具备鉴定条件的工程量，不予准许。***主张施工期间，被告安排其工人进行其他零星工程维修，尚欠工人工资25425元与本案无关联性。

综上所述，原告***请求鑫多又佳商贸公司继续支付合同外工程款1683341.54元，无合法有效证据，不足以证明其主张的事实，其应当承担举证不能的不利法律后果。对于***的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条，《最高人民法院》第十九条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费19950元，由原告***负担。

二审经审理查明，一审判决认定事实基本属实，本院予以确认。

本院认为，上诉人***提供的《装饰装修工程施工合同》及《项目经理承包经营合同》，能够证明其承接了三工建设公司与鑫多又佳商贸公司约定的装饰装修工程，***是实际施工人。其以鑫多又佳商贸公司为被告提起诉讼后，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，一审法院追加了三工建设公司为第三人参加诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，上诉人***对自己的主张，有责任提供证据。其提交的《装饰装修工程施工合同》约定，工程项目以图纸为准，工程价款为120万元。甲方如需变更或增减施工内容，在该项目实施前须在变更单上签字，增加图纸中不包括的项目时，甲乙双方协商价格并签字留存。***在鑫多又佳商贸公司结算146万元工程款后又主张该公司尚欠1688764.22元工程款，因其提交的《建设工程造价咨询报告书》，系单方委托，且工程量未取得鑫多又佳商贸公司的签字确认，不能作为定案依据。一审法院经对外委托，有三家鉴定机构认为：本案所涉工程量已不具备鉴定条件。并退回了一审法院的委托，故***应承担举证不能的法律后果。***上诉称：其是实际施工人，有诉权。理由成立。其还上诉称：《建设工程造价咨询报告书》是鑫多又佳商贸公司让上诉人申请做的。因无证据证明，本院不予采信。其提供的签证单和工程联络单，经三家鉴定机构审查，均认为：已不具备鉴定条件。***作为原告，应承担举证不能的法律后果。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19950元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张耀明

审判员　　陈瑞芳

审判员　　李　青

二〇二一年一月二十二日

书记员　　岳伟峰