某某与宜城市鑫多又佳商贸有限公司装饰装修合同纠纷一审民事判决书

湖北省宜城市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂0684民初3169号

原告：***，男，1976年10月4日出生，汉族，住宜城市。

被告：宜城市鑫多又佳商贸有限公司。住所地宜城市新建街。统一社会信用代码914206843098197272。

法定代表人：唐孝取，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄传学、刘成，湖北传学律师事务所律师，代理权限一般代理。

第三人：中土三工建设有限公司（原湖北三工建筑装饰有限公司），住所地襄阳市襄州区春园东路大圆电器家属区。统一社会信用代码91420600751027669U。

法定代表人：王国良。

原告***与被告宜城市鑫多又佳商贸有限公司（以下简称鑫多又佳公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年3月19日作出（2018）鄂0684民初3142号民事判决。***不服判决提出上诉。2019年8月5日，襄阳市中级人民法院作出（2019）鄂06民终2236号民事裁定，以原审程序违法为由，裁定撤销原审判决，发回重审。本院于2019年9月9日重新立案，另行组成合议庭审理。诉讼过程中，依法追加中土三工建设有限公司（以下简称中土三工公司）为第三人参加诉讼，根据原告***申请依法委托鉴定。本案于2020年5月15日公开开庭进行了审理，原告***、被告鑫多又佳公司的委托诉讼代理人刘成到庭参加了诉讼，第三人中土三工公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1、判令被告鑫多又佳公司给付原告***工程款1683341.54元，并从2015年10月10日起按合同约定的月息2%支付利息，直至付清之日止；2、诉讼费用由被告支付。事实和理由：2015年7月2日，原告使用湖北三工建筑装饰有限公司（以下简称三工公司）资质，以三工公司的名义与被告鑫多又佳公司签订了一份《装饰装修工程施工合同》，由原告为被告装饰装修鑫多又佳商业楼。该工程实际由原告总承包承建，三工公司仅是名义承包人，不参与工程施工，不承担施工中的所有责任，全部工程由原告组织资金和人员负责施建，原告***是本施工合同的实际施工人和承包人。合同主要内容是：1.工程内容装饰装修鑫多又佳商业楼，具体范围详见工程报价明细、施工图纸和被告要求；2.承包方式：原告包工包料；3.工程期限：2015年7月1日至2015年9月1日；4.合同价款：壹佰贰拾万元（1200000元）；5.工程款结付方式：一是工程项目施工，以施工图纸为准，具体结算以工程报价明细表中的单价为准；二是双方若变更或增减施工内容时，须在变更单上签字，增加图纸中不包括的项目时，由双方协商价格并签字留存，所有增减款项将于下一期一并结算。合同签订后，原告组织工人进场施工。被告方委托李三军、方立娟为施工现场管理员进行监督和协调。在施工过程中，被告不断完善设计方案，在原预算报价的基础上增加了大量的工程量如电气工程、电梯、柱子、顶部灯槽等。原告按照合同的约定按期完工。2015年10月10日，被告在未办理竣工验收的情况下，擅自开业经营。后原告多次要求被告办理结算，被告以种种理由推诿拖延，理由是增加的工程量较大等。2016年以来，原告为索要工程款支付工人工资，多次向劳动、政法部门反映均没有结果。2017年，被告在未办理结算的前提下，又对原告装修的二楼工程进行拆除。为确定增加工程款金额，2017年8月25日，原告以三工公司名义聘请湖北弘正会计师事务有限公司对增加的工程量进行评估，造价为1907627.22元。另外，在施工期间，被告安排原告的工人进行其他零星工程维修，尚欠工人工资25425元。2018年8月，原告向被告索要工程款，其支付工程款50000元。被告共付工程款1410000元，尚欠未结工程款1688764.22元。根据相关法律规定，原告作为工程实际施工人有权要求发包方支付工程款，请求法院支持原告的所有诉讼请求。

鑫多又佳公司辩称，1.原告起诉的事实理由缺乏证据支撑；2.原告或第三人未按合同约定签署工程变更单，同时调整相关费用；3.原告提供的工程造价报告书系单方委托，且委托人系湖北

三工建筑有限公司，不是本案第三人，不能作为本案证据；4.

原告诉称25425元工人工资没有事实和法律依据；5.原告诉称借

用第三人资质施工，其第三人合同无效，依据合同主张利息的违

约责任不符合法律规定。

第三人中土三工公司未答辩。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证并作为鉴定依据。对有争议的证据认定如下：对***所举的证据，被告鑫多又佳公司认为，证据1法定代表人授权委托书真实性无异议，但是针对多又佳超市的装修，并非本案鑫多又佳超市。经审查，该法定代表人授权委托书仅是三工公司委托***以该公司的名义参加“宜城市多又佳超市装修”工程的投标和中标后签合同谈判等事宜，委托期限为7天。该证据与本案无关联，本院对关联性不予认定。对《装饰装修工程施工合同》、银行转款交易明细清单及7份借条无异议，本院予以采信；对《项目经理承包经营合同》、《项目经理承诺书》和收据，鑫多又佳公司认为不清楚。经审查，该证据系三工公司内部的转包合同，即三工公司对鑫多又佳公司的装饰装修工程中标后转包给***承包该项目，根据该合同第四条乙方（***）工作责任的约定，可以确认***为本案鑫多又佳公司装饰装修工程项目的实际施工人。《项目经理承诺书》和收据与本案无关连，本院对关联性不予认定。证据2不是原件，不符合证据要求，本院不予采信。证据3是鉴定机构受三工公司委托于2017年8月25日出具的鄂弘建咨字（2017）第119号建设工程造价咨询报告书。经审查，该咨询报告系单方委托，且鉴定的部分工程量未取得鑫多又佳公司的签字确认，与三工公司2015年9月23日更名为中土三工建设股份有限公司的事实不符。该证据不具有合法性，不宜作为认定案件事实的依据，本院不予采信。对证据4签证单和工程联络单中方立娟签字的真实性鑫多又佳公司予以认可，但认为不能确认工程价格。经审查，方立娟签字签证单和工程联络单系本案争议工程量的一部分，本院予以采信，无签名的签证单和工程联络单，不符合证据的要求，本院不予采信。对证据5、6、8、9鑫多又佳公司均不予认可，认为合同外的工程量及价格没有取得该公司的同意和认可，本院结合《装饰装修工程施工合同》约定审查，对鑫多又佳公司的质证意见予以采信；对证据7无异议，本院予以采信。对鑫多又佳公司所举的证据，***认为证据2真实性不能确定。经审查，该证据系公共信息，来源于《国家企业信用信息公示系统》，本院予以采信。

经审理查明：2015年7月2日，鑫多又佳公司与三工公司签订《装饰装修工程施工合同》，合同约定：鑫多又佳公司将位于宜城市襄大商业广场鑫多又佳超市的装饰装修工程发包给三工公司，工程期限为60天，即2015年7月1日至2015年9月1日，合同价款为120万元；工程项目及变更约定，施工项目以图纸为准，具体结算以《工程报价明细表》的单价为准。工程项目或施工方式变更，双方协商一致，签署工程变更单，同时调整相关工程费用。甲方（鑫多又佳公司）如需变更或增减施工内容，在该项目实施前，须在变更单上签字。增加图纸中不包括的项目时，甲乙双方协商价格并签字留存。所有增减款项将于下一期工程款一并结算。合同签订后，三工公司将工程转包给***，双方签订《项目经理承包经营合同》，合同约定，甲方（三工公司）按乙方（***）要求，及时向乙方提供承揽宜城市鑫多又佳超市工程所需参与该项目投标相关的一切有效证明资料，由甲方委托乙方为代理人与建设方签订《建设工程施工合同》，并由乙方自主履行与建设单位签订的施工合同及相关约定的全部内容。乙方工作责任约定，乙方按工程总造价的1.5%向甲方缴纳工程管理费。在收到第一次工程款时扣除合同全额的管理费，审计结算报告拿到以后扣除剩余金额的管理费。乙方负责大包干施工，组织具有从业资格、持证上岗并有类似经验的管理人员和施工人员，严格按照国家规范标准施工，享有独立的人事权和经营自主权，独立核算，自负盈亏，自行解决在施工过程中的质量、安全、材料款、人员等各类正常运营费用问题，并承担相应费用和经营过程中的一切损失及法律责任。独立承担所承包项目的债权债务，如给甲方造成的所有损失将由乙方全部承担且向甲方支付同数额的名誉损失和工作费用。还约定，施工阶段乙方了解甲方跟建设方签订的《施工合同》所有内容，且全部履行合同的所有约定、承担约定的相应责任。乙方享有本项目的独立经营自主权，甲方不得干预乙方的承包经营活动。乙方经营所产生的各项收益均归乙方所有，甲方不得以任何借口和形式占有乙方的任何承包经营收益，乙方的经营风险和亏损由乙方自行承担，与甲方无关。《项目经理承包经营合同》签订后，***组织人员对鑫多又佳超市进行了装饰装修，期间有数次增加工程量，均由鑫多又佳公司在签证单和工程联络单签字留存。工程结束后，鑫多又佳公司支付了合同约定价款及增加工程量价款共计146万元。涉案《装饰装修工程施工合同》及《项目经理承包经营合同》履行完毕后，***称在合同之外尚有增加工程项目款1683341.54元未结算，鑫多又佳公司以未得到签字确认拒绝支付，导致纠纷发生。***以三工公司的名义委托鉴定，但鉴定材料未经鑫多又佳公司签字确认。本案重审期间，本院根据当事人申请，依法委托鉴定机构重新鉴定，湖北东方宏宇工程咨询有限责任公司、湖北大信正则工程项目管理有限公司及湖北科律建设工程项目管理有限公司均以不具备鉴定条件无法鉴定为由退回鉴定材料。经调解，双方未能达成一致意见。***遂要求委托外地鉴定机构再次鉴定。

本院认为，《最高人民法院》第二十六条第二款规定，实际施工人起诉索要工程款，首先应向其合同相对方主张权利，这是实际施工人主张权利的主渠道。实际施工人原则上不应向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼。本案中，***向发包人鑫多又佳公司主张权利突破了合同相对性原则。但***提供的《装饰装修工程施工合同》、《项目经理承包经营合同》，能够证明其承接了三工公司与鑫多又佳公司约定的装饰装修工程，由***组织人员并负责施工，独立核算，自负盈亏，承担相应费用和经营过程中的一切损失及法律责任。可以确认***为本案装饰装修工程的实际施工人，***可以向鑫多又佳公司行使诉权，本院依法追加了变更后的中土三工公司参加诉讼。根据《中华人民共和国合同法》规定，当事人行使权利、履行义务应当遵守诚实信用原则。涉案《装饰装修工程施工合同》明确约定，工程项目以图纸为准，工程价款为120万元。甲方如需变更或增减施工内容，在该项目实施前须在变更单上签字，增加图纸中不包括的项目时，甲乙双方协商价格并签字留存。实际施工过程中，鑫多又佳公司在签证单和工程联络单签字留存，结算并给付146万元工程价款，证明鑫多又佳公司履行了合同义务。***在鑫多又佳公司结算146万元工程款后主张该公司尚欠1688764.22元工程款，但其提交的部分签证单和工程联络单未经鑫多又佳公司签字，不能证明是该公司实际增加的工程量。其提交的《建设工程造价咨询报告书》，系单方委托，且鉴定的工程量未取得鑫多又佳公司的签字确认，不能作为定案依据。由于本案所涉工程量已不具备鉴定条件被鉴定机构退回鉴定，故***应承担举证不能的法律后果。***要求继续鉴定已不具备鉴定条件的工程量，本院不予准许。***主张施工期间，被告安排其工人进行其他零星工程维修，尚欠工人工资25425元与本案无关联性。

综上所述，原告***请求鑫多又佳公司继续支付合同外工程款1683341.54元，无合法有效证据，不足以证明其主张的事实，其应当承担举证不能的不利法律后果。本院对于***的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条，《最高人民法院》第十九条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费19950元，由原告***负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。

审　判　长　　王　权

审　判　员　　王爱美

人民陪审员　　杨海燕

二〇二〇年六月一日

书　记　员　　唐文姝